En la actualidad, en muchos países del mundo se detiene a personas que llegan a las fronteras en busca de una nueva vida. Las personas migrantes, solicitantes de asilo y refugiadas son víctimas de violaciones de derechos humanos cuando los Estados creen, equivocadamente, que la detención puede tener un efecto disuasorio sobre los flujos migratorios no deseados. Los motivos que empujan a las personas a abandonar sus hogares y viajar a otro país son poderosos y variados –guerras civiles, violaciones de derechos humanos, problemas económicos o medioambientales–, y mucho más determinantes que el posible efecto disuasorio de la detención.

La detención con el fin de controlar la migración puede adoptar muchas formas: la reclusión de personas en instituciones penitenciarias y centros de detención especializados, la imposición de restricciones a la circulación, e incluso el internamiento en campamentos cerrados. En algunos países, la detención en esas situaciones es obligatoria y puede prolongarse durante periodos largos e incluso indefinidamente, y en otros los menores no reciben un trato especial y también sufren las penalidades que acarrea la detención.

Aunque Amnistía Internacional reconoce que puede haber circunstancias excepcionales en las que no es posible evitar la detención, la organización cree que por regla general no debería recurrirse a ella. Amnistía Internacional se opone a la mayoría de las prácticas de detención relacionada con la migración debido a su impacto negativo sobre los derechos humanos de las personas detenidas y al hecho de que los Estados a menudo utilizan la detención como una forma de castigo, en lugar de abordar las causas que originan los movimientos migratorios.

Esta guía de investigación pretende poner de relieve las normas de derechos humanos referentes a la detención relacionada con la migración.^¹Su objetivo es proporcionar a las personas que trabajan sobre la detención relacionada con la migración, información acerca de las normas de derechos humanos que imponen límites a esta práctica. La guía contiene varias normas regionales e internacionales respecto a la detención relacionada con la migración, así como la política de AI en esta materia, que se deriva de estas normas. Las normas de derechos humanos que contiene este documento muestran que el derecho internacional contiene una presunción contra la detención, impone restricciones claras sobre su uso y exige que, cuando tiene lugar, las condiciones de la detención deben ser humanas y deben respetarse los derechos humanos de las personas detenidas. También se presta una atención especial a las normas relativas a grupos específicos en situación de riesgo, como los menores y otros colectivos vulnerables.

En esta guía, el término “migrante” se refiere a la persona que no es solicitante de asilo ni refugiada, sino que se traslada de un sitio a otro para vivir, y normalmente para trabajar, de forma temporal o permanente. Las personas migrantes, aunque pertenecen a una categoría distinta que las solicitantes de asilo y que las refugiadas, pueden haberse visto igualmente obligadas a abandonar su país por no tener acceso a alimento, agua o refugio adecuados, o para garantizar su seguridad y la de sus familias. También pueden haberse trasladado para encontrar un empleo o para reunirse con su familia. Muchas se marchan por una combinación de motivos.

En este contexto, los términos “refugiado” y “solicitante de asilo” se refieren a las categorías específicas reconocidas en el derecho internacional que otorga protección a las personas que huyen de la persecución, de conflictos o de abusos contra los derechos humanos. Además de las normas incluidas en esta guía que se aplican a todas las personas migrantes, existe un conjunto adicional de normas específicas del que se benefician las personas incluidas en las categorías de refugiadas o solicitantes de asilo.

Cómo utilizar esta guía

Esta guía pretende facilitar la investigación acerca de ciertos aspectos de derechos humanos de la detención relacionada con la migración de personas refugiadas, solicitantes de asilo y migrantes. Este documento ofrece al lector un amplio marco de derechos humanos con el cual poder comparar, contrastar y criticar las prácticas nacionales. Su objetivo es ayudar a las personas que se dedican al activismo, la investigación, la toma de decisiones y la captación de apoyos en su trabajo sobre la detención de personas que migran voluntariamente o de manera forzada, poniendo de relieve algunos de los derechos y protecciones pertinentes que contiene el derecho internacional. Debe advertirse que esta guía no pretende abarcar la totalidad de las normas referentes a la detención relacionada con la inmigración. Se han elegido sólo algunos derechos y el documento no incluye varias normas de derechos humanos que afectan a la detención relacionada con la migración; por ejemplo, no trata algunos aspectos de las condiciones de detención, tales como el derecho a la educación, la intimidad y la religión,^²ni el asunto de las alternativas a la detención.^³

En primer lugar, la guía pone de relieve el enfoque de Amnistía Internacional en relación con el tema, estableciendo nuestra política respecto a la detención de solicitantes de asilo y refugiados y sobre la detención de personas migrantes. En esta parte de la guía también se incluye un listado de documentos recientes de Amnistía Internacional relacionados con este tema. La guía de investigación propiamente dicha expone las normas de derechos humanos regionales e internacionales pertinentes para la detención relacionada con la migración en general, y las normas aplicables específicamente a las personas refugiadas y solicitantes de asilo. Las normas se han organizado en cinco apartados:

1) Presunción contra la detención; 2) Restricciones sobre el uso de la detención; 3) Condiciones de la detención; 4) No discriminación y proporcionalidad; 5) Normas relativas a grupos concretos.

Las normas de derechos humanos pertinentes para la detención relacionada con la migración derivan de varias fuentes. El derecho internacional de los derechos humanos adopta formas diversas, entre ellas lo que se denomina el “derecho duro” –tratados y convenciones–, y el “derecho blando”, es decir, normas que no son tratados, como las resoluciones de la Asamblea General, los informes de relatores especiales o las opiniones consultivas. Con el objeto de ofrecer al lector una revisión general de las fuentes de la protección de los derechos humanos, esta guía contiene distintos tipos de normas internacionales. Aunque todas las fuentes pueden ser útiles a los efectos de la investigación de derechos humanos, es importante entender los distintos tipos de normas y el diferente peso específico que se asigna a cada tipo en el contexto del derecho internacional.

Tratados

Las normas denominadas pactos, convenios, convenciones, cartas y protocolos son tratados jurídicamente vinculantes para los Estados que han acordado someterse a su obligatoriedad. Algunos tratados, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (Convención sobre los Derechos de los Migrantes), están abiertos a su ratificación por parte de todos los países del mundo. Otros tratados están abiertos sólo a los Estados que pertenecen a una organización regional específica.^⁴

Los Estados pueden aceptar quedar vinculados por lo dispuesto en estos tratados de dos maneras. Pueden utilizar un procedimiento que consta de dos pasos: firma y ratificación, o hacerlo de una sola vez, mediante la fórmula de la adhesión. Cuando un Estado firma un tratado, lo que hace es declarar formalmente su intención de ratificarlo en el futuro. Una vez firmado, el Estado no puede participar en actos contrarios al objetivo y propósito del tratado. Cuando ratifica o se adhiere al tratado, el Estado se convierte en Parte en ese tratado. Un Estado Parte en un tratado se compromete a respetar todas las disposiciones contenidas en él y a cumplir sus obligaciones en virtud del tratado. A la hora de llevar a cabo una investigación, un factor importante es tener en consideración el estado de ratificación de un tratado. Algunos instrumentos internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, han sido ratificados por la práctica totalidad de los países,^⁵mientras que otros, como la Convención sobre los Derechos de los Migrantes, han sido ratificados en algunas regiones geográficas más que en otras.^⁶El sitio web de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos^⁷contiene información acerca del estado actual de ratificación de cualquier tratado.

Órganos de vigilancia de los tratados

Los órganos de vigilancia de los tratados y los tribunales de derechos humanos, a través de sus observaciones, decisiones y conclusiones, ofrecen orientación para interpretar las disposiciones que contienen los tratados internacionales.^⁸Se trata de órganos creados por los propios tratados, por la ONU o por otros organismos regionales para velar por el cumplimiento del tratado e investigar las quejas relativas a la posible violación de sus disposiciones.

Otras normas que no son tratados

Existen numerosas normas de derechos humanos relativas a la detención de las personas migrantes, refugiadas y solicitantes de asilo incluidas en instrumentos que no son tratados. Por lo general, las normas que no son tratados reciben el nombre de declaraciones, principios, reglas, etc. Por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión^⁹y las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos^¹⁰son normas que, sin ser tratados, establecen importantes garantías de derechos humanos. Aunque carecen de la fuerza legal de los tratados, tienen el poder de persuasión que les confiere haber sido negociadas por los gobiernos durante muchos años, y haber sido adoptadas por órganos políticos como la Asamblea General de la ONU, normalmente por consenso. Constituyen una guía muy útil para interpretar el contenido vinculante de las disposiciones de los tratados. Las normas que no son tratados en ocasiones reafirman principios que ya se consideran legalmente vinculantes para todos los Estados en virtud del derecho consuetudinario internacional.

Las interpretaciones de otros órganos intergubernamentales como el Grupo de Trabajo de la ONU sobre la Detención Arbitraria, y los relatores especiales de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, incluido el relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes, también ofrecen orientación autorizada.^¹¹Además, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) proporciona orientaciones específicas en materia de refugiados mediante directrices o a través de las decisiones de su Comité Ejecutivo.^¹²

Políticas

Aunque las declaraciones de política no son vinculantes para los Estados y otras Partes, tienen gran influencia y poder de persuasión. Por lo general se basan en las normas internacionales de derechos humanos y ofrecen orientación práctica sobre la aplicación de las normas de derechos humanos.

Legislación y sentencias de ámbito nacional y regional

Aunque en esta guía no se incluyen las leyes nacionales y regionales ni las sentencias de tribunales nacionales o regionales, todas ellas deben utilizarse en cualquier análisis de la detención relacionada con la migración. En ocasiones pueden servir como fuente de las normas de derechos humanos, mientras que en otras circunstancias, las leyes o las sentencias que no sean acordes con el derecho internacional tendrán que ser destacadas y criticadas.

Política de Amnistía Internacional

Amnistía Internacional (AI) es un movimiento mundial de personas que hacen campaña para que los derechos humanos reconocidos internacionalmente sean respetados y protegidos. Un aspecto muy importante de nuestra labor de campaña en favor de los derechos humanos es el trabajo para garantizar los derechos humanos de las personas refugiadas, solicitantes de asilo y migrantes. Lo llevamos a cabo a través de una combinación de defensa de los intereses de estas personas, trabajo de investigación y actividades de campaña, exponiendo los abusos contra los derechos humanos y la falta de protección por parte de los gobiernos y otras agencias, y emprendiendo acciones en favor de cambios políticos y legales.

Trabajando para proteger los derechos de las personas desarraigadas, AI ha desarrollado posturas políticas sobre varios aspectos relacionados con los derechos humanos de las personas migrantes y refugiadas. Ha desarrollado una política sobre la detención de personas refugiadas y solicitantes de asilo, así como sobre la práctica de detener a personas que han emigrado voluntariamente, incluidos los migrantes en situación irregular. Estas posturas políticas se basan en las normas jurídicas internacionales que se pueden encontrar en la guía de investigación que ofrece el presente documento.

Política de AI: Personas refugiadas y solicitantes de asilo

Amnistía Internacional se opone a la detención de personas refugiadas o solicitantes de asilo salvo en las circunstancias más excepcionales, como prescriben el derecho y las normas internacionales. La detención sólo será legal cuando las autoridades puedan demostrar en cada caso individual que es necesaria y guarda proporción con el objetivo que se persigue, que se lleva a cabo en estricto cumplimiento de la ley y que se realiza por una de las causas especificadas que las normas regionales e internacionales consideran legítimas para detener a una persona solicitante de asilo.

Amnistía Internacional también se opone a la detención de personas que han solicitado asilo y cuyas peticiones han sido desestimadas por las autoridades a menos que, por ejemplo, las autoridades que practican la detención puedan demostrar que existe un riesgo objetivo de fuga de la persona en cuestión y que no sean suficientes otras medidas distintas de la detención, como la exigencia de presentarse a las autoridades.

Cualquier persona detenida debe ser llevada de inmediato ante una autoridad judicial. También se le debe proporcionar una oportunidad efectiva de impugnar la legalidad de la decisión de ponerla bajo custodia. Además, la detención no se prolongará más allá del mínimo indispensable.

Si las autoridades gubernamentales siguen aplicando una política en virtud de la cual se detiene a las personas que han solicitado asilo, Amnistía Internacional insta a que, al menos, se adopten las siguientes recomendaciones:

· la ley debe incluir una presunción contra la detención;

· antes de recurrir a la detención, siempre deben considerarse medidas alternativas que no entrañen la privación de libertad, tales como la obligación de presentarse a las autoridades;

· los criterios para la detención deben quedar establecidos claramente en la ley;

· la decisión de detener debe cumplir siempre las normas internacionales relativas a la legalidad de la detención;

· la decisión de detener debe basarse siempre en una evaluación detallada e individualizada, que incluya el historial y el riesgo de fuga de la persona en cuestión. Esa evaluación debe tener en cuenta la necesidad e idoneidad de la detención, incluyendo si guarda proporción con el objetivo que se pretende;

· cada decisión de detener debe revisarse automática y regularmente para verificar su legalidad, necesidad e idoneidad en una vista oral que se celebrará de inmediato ante un tribunal u organismo similar competente independiente e imparcial, en la que la persona detenida contará con la asistencia legal adecuada;

· las personas detenidas tienen derecho a que se les informe de la razón de su detención por escrito y en un idioma que puedan comprender;

· la detención no se prolongará más allá del periodo mínimo indispensable y no debe ser prolongada o indefinida;

· la ley debe establecer un periodo máximo de detención, cuya duración debe ser razonable. Una vez expirado dicho periodo, la persona debe ser liberada de inmediato;

· la ley debe prohibir la detención de personas vulnerables que han solicitado asilo, entre ellas: personas que han sobrevivido a la tortura, mujeres en estado de gestación, personas que sufren problemas graves de salud, personas mentalmente enfermas y personas de edad avanzada;

· la ley debe prohibir la detención de menores no acompañados;

· la ley debe prohibir que permanezcan en prisión las personas que han solicitado asilo en algún momento y que se encuentran recluidas exclusivamente en aplicación de disposiciones relacionadas con la migración;

· las denuncias de racismo, malos tratos y otros abusos contra las personas detenidas deben investigarse de inmediato, de acuerdo con las normas internacionales pertinentes, y los responsables deben ser objeto de las acciones apropiadas, incluso si actuaron en ejercicio de sus funciones oficiales; las acciones adoptarán la forma de medidas disciplinarias o penales, según corresponda;

· las personas solicitantes de asilo que hayan sido detenidas deben tener acceso a asistencia legal, intérpretes, médicos, organizaciones de ayuda a los refugiados, familiares, amigos, religiosos y servicios de asistencia social, así como al Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR);

· las personas detenidas deben tener acceso a asistencia de salud y psicológica adecuadas en caso necesario.

Política de AI: Migrantes

Como norma general, Amnistía Internacional se opone al uso de la detención como forma de controlar la migración. Nuestra postura es que la detención de las personas migrantes sólo será legal cuando las autoridades puedan demostrar en cada caso individual que es necesaria y guarda proporción con el objetivo que se persigue, que las alternativas no serán efectivas, que se lleva a cabo en estricto cumplimiento de la ley y cuando exista un riesgo objetivo de fuga de la persona en cuestión. Se debe proporcionar a las personas detenidas la oportunidad efectiva de impugnar ante un tribunal la legalidad de su detención.

Las personas migrantes tienen derecho a la libertad y a no sufrir detención arbitraria. Esto significa que la detención debe estar sometida a ciertas restricciones, incluyendo la exigencia de que sea conforme a la ley, esté justificada en cada caso concreto como medida necesaria, proporcionada y acorde con el derecho internacional, sea susceptible de revisión judicial y sea lo más breve posible.

Si las autoridades gubernamentales siguen aplicando una política en virtud de la cual se detiene a las personas migrantes, Amnistía Internacional insta a que, al menos, se adopten las siguientes recomendaciones:

· sólo debe recurrirse a la detención de personas migrantes si, en cada caso individual, se demuestra que es una medida necesaria y proporcional acorde con el derecho internacional;

· los criterios para la detención deben quedar establecidos claramente en la ley;

· antes de recurrir a la detención, siempre deben considerarse medidas alternativas que no entrañen la privación de libertad, tales como la obligación de presentarse a las autoridades;

· la decisión de detener debe basarse siempre en una evaluación detallada e individualizada, que incluya el historial personal y el riesgo de fuga de la persona en cuestión. Esa evaluación debe tener en cuenta la necesidad e idoneidad de la detención, incluyendo si guarda proporción con el objetivo que se pretende;

· cada decisión de detener debe revisarse automática y regularmente para verificar su legalidad, necesidad e idoneidad en una vista oral que se celebrará de inmediato ante un tribunal u organismo similar competente independiente e imparcial, en la que la persona detenida contará con asistencia legal adecuada;

· se debe facilitar a las personas migrantes acceso a asistencia legal, funcionarios consulares (si así lo desean), intérpretes, médicos, familiares, amigos y asistencia social y religiosa;

· la ley debe prohibir la detención de menores no acompañados;

· la detención de personas migrantes con problemas psicológicos, y de aquellas que pertenezcan a categorías vulnerables y necesitadas de asistencia especial, sólo se permitirá como último recurso;

· las personas detenidas deben tener acceso a asistencia médica y psicológica adecuadas.

Documentos recientes de Amnistía Internacional sobre la detención relacionada con la migración

South Korea: Open letter to the President of South Korea (ASA 25/002/2007)
Japan: Open letter to the Minister of Justice of Japan, the Hon. Ngase Jinen: Detention of minors seeking asylum in Japan (ASA 22/002/2007)
España y Marruecos: Falta de protección de los derechos de las personas migrantes. Ceuta y Melilla un año después (EUR 41/009/2006)
Greece: Out of the Spotlight, The rights of foreigners and minorities are still a grey area (EUR 25/005/2006 )
Italia: Niños y niñas invisibles. Los derechos humanos de menores migrantes y solicitantes de asilo detenidos a su llegada a las fronteras marítimas italianas (EUR 30/001/2006)
United Kingdom: Seeking asylum is not a crime: detention of people who have sought asylum (EUR 45/015/2005)
España: Frontera Sur. El Estado da la espalda a los derechos humanos de los refugiados e inmigrantes (EUR 41/008/2005)
Malaysia: Human rights at risk in mass deportation of undocumented migrants (ASA 28/008/2004)
The Netherlands: Concerns about Schiphol fire need urgent follow up (EUR 35/001/2006)
Republic of Korea (South Korea): Migrant workers are also human beings’ (ASA 25/007/2006)
Malta: La investigación sobre los sucesos del centro de detención de Hal-Safi determina que las fuerzas armadas hicieron uso excesivo de la fuerza y maltrataron a los detenidos (EUR 33/002/2005)
The human cost of "Fortress Europe": Detention and expulsion of asylum-seekers and migrants in the EU (Amnesty International Open Letter to the incoming UK Presidency on the occasion of World Refugee Day) (IOR 61/014/2005)
Italy: Temporary Stay -- Permanent Rights: The treatment of foreign nationals detained in 'temporary stay and assistance centres' (EUR 30/004/2005)
Australia: Un régimen de detención que infringe los derechos humanos internacionales (ASA 12/003/2005)
Prácticas de detención y expulsión: Los derechos humanos, en peligro (POL 30/017/2005)
UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination: Written submission to the CERD thematic discussion on non-citizens and racial discrimination (IOR 42/006/2004)

1. Normas de derechos humanos – Presunción contra la detención

1.1 Derecho a la libertad

1.1.1 Normas internacionales de derechos humanos

1.1.1.1 Tratados

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966

Artículo 9.1 Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos
los trabajadores migratorios y de sus familiares, 1990

Artículo 16.1 Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la libertad y la seguridad personales.

1.1.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

Observación general nº 8 (1982) del Comité de Derechos Humanos relativa al derecho a la libertad y a la seguridad personales (artículo 9 del PIDCP)

Artículo 1 […] El Comité señala que el párrafo 1 es aplicable a todas las formas de privación de libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones, como por ejemplo las enfermedades mentales, la vagancia, la toxicomanía, las finalidades docentes, el control de la inmigración, etc.

1.1.1.3 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948 (Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) de 10 de diciembre de 1948)

Artículo 3 Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Conjunto de Principios de la ONU para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, 1988 (Adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988) (Conjunto de Principios sobre la Detención)

Principio 2 El arresto, la detención o la prisión sólo se llevarán a cabo en estricto cumplimiento de la ley y por funcionarios competentes o personas autorizadas para ese fin.

Declaración sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven (Adoptada por la Asamblea General en su resolución, 40/144 de 13 de diciembre de 1985)

Artículo 5

1. Los extranjeros gozarán, con arreglo a la legislación nacional y con sujeción a las obligaciones internacionales pertinentes del Estado en el cual se encuentren, en particular, de los siguientes derechos:

a) El derecho a la vida y la seguridad de la persona; ningún extranjero podrá ser arbitrariamente detenido ni arrestado; ningún extranjero será privado de su libertad, salvo por las causas establecidas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta [...].

1.1.2 Normas regionales de derechos humanos

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul), 1981^¹³

Artículo 6 Todo individuo tendrá derecho a la libertad y a la seguridad de su persona [...]^¹⁴

Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969^¹⁵

Artículo 7.1 Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948

Artículo I Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Carta Árabe de Derechos Humanos (versión revisada), adoptada por la Liga de los Estados Árabes, (2004)

Artículo 14.1 Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie será sometido a detención arbitraria, registro o aprehensión sin orden judicial.

14.2 Ninguna persona será privada de su libertad excepto por los motivos y en las circunstancias que determine la ley y de conformidad con los procedimientos establecidos por ella.^¹⁶

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950^¹⁷

Artículo 5.1 Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad.

1.1.3 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951

Artículo 31.1 Los Estados Contratantes no impondrán sanciones penales, por causa de su entrada o presencia ilegales, a los refugiados que, llegando directamente del territorio donde su vida o su libertad estuviera amenazada en el sentido previsto por el artículo 1,^¹⁸hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales Estados sin autorización, a condición de que se presenten sin demora a las autoridades y aleguen causa justificada de su entrada o presencia ilegales.

31.2 Los Estados Contratantes no aplicarán a tales refugiados otras restricciones de circulación que las necesarias; y tales restricciones se aplicarán únicamente hasta que se haya regularizado su situación en el país o hasta que el refugiado obtenga su admisión en otro país. Los Estados Contratantes concederán a tal refugiado un plazo razonable y todas las facilidades necesarias para obtener su admisión en otro país.

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo, de febrero de 1999

Párrafo 1 La detención de solicitantes de asilo es, en opinión del ACNUR, inherentemente indeseable. Esto se acentúa en el caso de grupos vulnerables tales como mujeres solteras, niños, menores no acompañados y aquellos con necesidades especiales de asistencia médica o psicológica.

1.2 Libertad de circulación^¹⁹

1.2.1 Normas internacionales de derechos humanos

1.2.1.1 Tratados

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966

Artículo 12.1 Toda persona que se halle legalmente^²⁰en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.

12.3 Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1969)

Artículo 5.d.i El derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.

1.2.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

Observación general nº 27 (1999) del Comité de Derechos Humanos relativa a la libertad de circulación (artículo 12 del PIDCP)

Párrafo 2 Las limitaciones permisibles que pueden imponerse a los derechos protegidos en virtud del artículo 12 no deben anular el principio de la libertad de circulación, y se rigen por las exigencias establecidas en el artículo 12, párrafo 3, de que sean necesarias y además compatibles con los otros derechos reconocidos en el Pacto.

Párrafo 4 Toda persona que se encuentre legalmente dentro del territorio de un Estado disfruta, dentro de ese territorio, del derecho de desplazarse libremente y de escoger su lugar de residencia. [...] La cuestión de si un extranjero se encuentra "legalmente" dentro del territorio de un Estado es una cuestión regida por el derecho interno, que puede someter a restricciones la entrada de un extranjero al territorio de un Estado, siempre que se adecuen a las obligaciones internacionales de ese Estado. Al respecto, el Comité ha sostenido que se debe considerar que un extranjero que hubiese entrado ilegalmente a un Estado, pero cuya condición se hubiese regularizado, se encuentra legalmente dentro del territorio a los fines del artículo 12.^²¹Una vez que una persona se encuentra legalmente dentro de un Estado, todas las restricciones a sus derechos garantizados por los párrafos 1 y 2 del artículo 12, así como todo trato diferente del dado a los nacionales, deberán justificarse en virtud de las normas establecidas en el párrafo 3 del artículo 12.^²² En consecuencia, es importante que los Estados Partes indiquen en sus informes las circunstancias en que tratan a los extranjeros de manera diferente a sus propios nacionales y cómo justifican la diferencia de trato.

Párrafo 14 El párrafo 3 del artículo 12 indica claramente que no basta con que las restricciones se utilicen para conseguir fines permisibles; deben ser necesarias también para protegerlos. Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; debe ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse.

Párrafo 15 El principio de proporcionalidad^²³debe respetarse no sólo en la ley que defina las restricciones sino también por las autoridades administrativas y judiciales que la apliquen. Los Estados deben garantizar que todo procedimiento relativo al ejercicio o restricción de esos derechos se lleve a cabo con celeridad y que se expliquen las razones de la aplicación de medidas restrictivas.

Celepli contra Suecia, Comunicación del Comité de Derechos Humanos Nº 456/1991

Un nacional turco de origen kurdo fue autorizado a permanecer en Suecia aunque no se le reconoció la condición de refugiado. Posteriormente se dictó una orden de expulsión contra él al sospecharse su participación en actividades terroristas. Sin embargo, no se dio curso a la orden de expulsión ya que se creía que él (y otros sospechosos en su caso) podían sufrir persecución política en Turquía en caso de ser devueltos a este país. En su lugar, las autoridades suecas le impusieron algunas restricciones y condiciones relativas a su lugar de residencia. El Comité de Derechos Humanos estimó que el interesado, habiendo sido autorizado a permanecer en Suecia, aunque sujeto a algunas restricciones, se hallaba legalmente en el territorio de Suecia a los efectos del artículo 12 del Pacto. Para justificar sus restricciones, Suecia había invocado motivos de seguridad nacional en virtud del artículo 12.3, que fueron aceptados por el Comité. (párr. 9.2)

1.2.1.3 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948

Artículo 13.1 Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.

1.2.2 Normas regionales de derechos humanos

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul), 1981

Artículo 12.1 Todo individuo tendrá derecho a la libertad de tránsito y de residencia dentro de las fronteras de un Estado, siempre que se atenga a la ley.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969

Artículo 22.1 Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

22.2 Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.

22.3 El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.

22.4 El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.

Artículo 32.2 Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.

Carta Árabe de Derechos Humanos (versión revisada), adoptada por la Liga de los Estados Árabes, (2004)

Artículo 26.1 Toda persona que se encuentre legalmente en el territorio de un Estado Parte, tendrá derecho, en ese territorio, a circular libremente y a elegir su lugar de residencia en cualquier parte de ese territorio, de acuerdo con la legislación vigente.

Protocolo núm. 4 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1963^²⁴

Artículo 2.1 Toda persona que se encuentre legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular libremente por él y a escoger libremente su residencia.

2.2 Toda persona es libre de abandonar cualquier país, incluido el suyo.

2.3 El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el mantenimiento del orden público, la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de terceros.

2.4 Los derechos reconocidos en el párrafo 1 podrán igualmente, en ciertas zonas determinadas ser objeto de restricciones, que, previstas por la ley, estén justificadas por el interés público en una sociedad democrática.

1.2.3 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, 1951

Artículo 26 Todo Estado Contratante concederá a los refugiados que se encuentren legalmente en el territorio el derecho de escoger el lugar de su residencia en tal territorio y de viajar libremente por él, siempre que observen los reglamentos aplicables en las mismas circunstancias a los extranjeros en general.

Artículo 31.2 Los Estados Contratantes no aplicarán a tales refugiados otras restricciones de circulación que las necesarias; y tales restricciones se aplicarán únicamente hasta que se haya regularizado su situación en el país o hasta que el refugiado obtenga su admisión en otro país. Los Estados Contratantes concederán a tal refugiado un plazo razonable y todas las facilidades necesarias para obtener su admisión en otro país.

1.3 Prohibición de la detención por causa de entrada o presencia ilegales

1.3.1 Normas internacionales de derechos humanos

1.3.1.1 Otras fuentes

Informe de la relatora especial de la ONU sobre los derechos humanos de los migrantes, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro,E/CN.4/2003/85

Párrafo 43 […] la detención [administrativa] nunca debe ser de carácter punitivo [...].

Recomendaciones

Párrafo 73 La legislación de los países no debería considerar delitos las infracciones de las leyes y normas de inmigración. La Relatora Especial desearía destacar que los migrantes irregulares no son delincuentes en sí y que no deberían ser tratados como tales. La detención de los migrantes con motivo de su condición irregular no debería bajo ninguna circunstancia tener un carácter punitivo.

Párrafo 74 Los gobiernos deberían contemplar la posibilidad de abolir progresivamente toda forma de detención administrativa.

1.3.2 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, 1951

Artículo 31.1 Los Estados Contratantes no impondrán sanciones penales, por causa de su entrada o presencia ilegales, a los refugiados que, llegando directamente del territorio donde su vida o su libertad estuviera amenazada en el sentido previsto por el artículo 1, hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales Estados sin autorización, a condición de que se presenten sin demora a las autoridades y aleguen causa justificada de su entrada o presencia ilegales.

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables

con respecto a la detención de solicitantes de asilo, 1999

Directriz 2 Como principio general, los solicitantes de asilo no deberían ser detenidos.

De acuerdo al Artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el derecho a buscar asilo y disfrutar de él es aceptado como un derecho humano básico. Al ejercer este derecho los solicitantes de asilo frecuentemente se ven forzados a llegar o entrar al territorio ilegalmente. Sin embargo la situación de los solicitantes de asilo difiere fundamentalmente de la de los migrantes comunes, en que quizás no estén en condiciones de cumplir con las formalidades legales para el ingreso. Este elemento, sumado al hecho de que con frecuencia los solicitantes de asilo han sufrido experiencias traumáticas, debe ser tenido en cuenta al determinar cualquier tipo de restricciones a la libertad de movimiento en razón de su entrada o presencia ilegal.

Directriz 3 [… ] La detención de solicitantes de asilo por cualquier otro motivo distinto a los expuestos, por ejemplo, como parte de una política para desanimar a eventuales solicitantes de asilo o, en el caso de los que han presentado la solicitud para disuadirlos de proseguir el trámite, es contraria a las normas del derecho de refugiados. No debe ser utilizada como medida punitiva o disciplinaria por entrada o presencia ilegal en el país. También debería evitarse la detención por no cumplir con los requisitos administrativos o con otras restricciones institucionales relacionadas con la residencia en centros de recepción o campamentos de refugiados.[...]

Conclusión del Comité Ejecutivo del ACNUR Nº 22 (XXXII) – 1981, Protección de las personas que buscan asilo en situaciones de afluencia en gran escala

a) No se les debe castigar o exponer a trato desfavorable por el mero hecho de considerar ilegal su presencia en el país; no deben imponerse otras limitaciones a sus movimientos más que las necesarias en interés de la salud pública y el orden público;

Conclusión del Comité Ejecutivo del ACNUR Nº 44 (XXXVII) Detención de los refugiados y de las personas que buscan asilo, 1986

Párrafo a Toma nota con profunda preocupación de que gran número de refugiados y de solicitantes de asilo en diferentes regiones del mundo son actualmente objeto de detención o de medidas restrictivas análogas por el hecho de su entrada o presencia ilegal en busca de asilo, en espera de una solución a su situación;

Conclusión del Comité Ejecutivo del ACNUR Nº 55 (XL) – 1989 Conclusiones sobre la protección internacional de los refugiados aprobadas por el comité ejecutivo

Párrafo g Tomó nota con profunda preocupación de que gran número de refugiados y de solicitantes de asilo en diferentes regiones del mundo son actualmente objeto de detención o de medidas restrictivas análogas por el hecho de su entrada o presencia ilegal en busca de asilo, en espera de una solución a su situación, y reiteró su conclusión N° 44 (XXXVII) que circunscribe los motivos de detención de dichas personas;

Conclusión del Comité Ejecutivo del ACNUR Nº 85 (XLIX) – 1998 Conclusión general sobre la protección internacional

Párrafo ee Observa con preocupación que los solicitantes de asilo detenidos únicamente por haber entrado o hallarse ilegalmente en un país suelen ser detenidos junto con delincuentes comunes, y reitera que se trata de una situación indeseable, que debe evitarse siempre que sea posible y que no se debe hacer residir a los solicitantes de asilo en zonas en que corra peligro su seguridad física;

Conclusión del Comité Ejecutivo del ACNUR Nº 97 (LIV) – 2003, Conclusión sobre las salvaguardias de protección de las medidas de intercepción

Párrafo a.vi [El Comité Ejecutivo recomienda que] [l]os solicitantes de asilo y refugiados interceptados no estarán sujetos a enjuiciamiento penal con arreglo al Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire por el hecho de haber sido objeto de alguna de las conductas enunciadas en el artículo 6 del Protocolo; las personas interceptadas tampoco deben ser sancionadas por su entrada o presencia ilegal en un Estado en los casos en que se reúnan las condiciones del artículo 31 de la Convención de 1951;

2. Normas de derechos humanos – Restricciones sobre el uso de la detención

2.1 Prohibición de la detención arbitraria

2.1.1 Normas internacionales de derechos humanos

2.1.1.1 Tratados

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966

Artículo 9.1 […] Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias […]

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 1990

Artículo 16.4 Los trabajadores migratorios y sus familiares no serán sometidos, individual ni colectivamente, a detención o prisión arbitrarias; no serán privados de su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca.

2.1.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

Observación general Nº 8 (1982) del Comité de Derechos Humanos relativa al derecho a la libertad y a la seguridad personales (artículo 9 del PIDCP)

Párrafo 1 […] El Comité señala que el párrafo 1 es aplicable a todas las formas de privación de libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones, como por ejemplo las enfermedades mentales, la vagancia, la toxicomanía, las finalidades docentes, el control de la inmigración, etc. […]

Recomendación general Nº XXX (2004) del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Discriminación contra los no ciudadanos

Párrafo 19 Garantizar la seguridad de los no ciudadanos, en particular por lo que respecta a la detención arbitraria, así como garantizar que las condiciones de los centros para refugiados y solicitantes de asilo cumplan las normas internacionales;

A contra Australia, Comunicación Nº 560/1993 del Comité de Derechos Humanos: Australia. 30/04/97. CCPR/C/59/D/560/1993

El autor de la comunicación, un solicitante de asilo de Camboya a quien se denomina “A”, llegó a Australia y poco después presentó una solicitud para ser reconocido como refugiado. Su solicitud fue rechazada y posteriormente “A” recurrió esta decisión. Permaneció detenido más de cuatro años mientras se tomaba una decisión acerca de su condición de refugiado. El autor afirmaba, entre otras cosas, que había permanecido detenido "arbitrariamente" en violación del párrafo 1 del artículo 9.

El Comité concluyó:

“[…] el concepto de "arbitrariedad" no debe equipararse al de "contrario a la ley" sino que debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos tales como incorrección e injusticia. Por otra parte, la detención preventiva podría considerarse arbitraria si no está justificada en todas las circunstancias del caso, por ejemplo, para impedir la fuga o el ocultamiento de pruebas; en este contexto, el elemento de la proporcionalidad es muy importante”. (párr. 9.2)

“Sin embargo, el Comité observa que toda decisión de mantener detenida a una persona debe ser examinada periódicamente a fin de evaluar los motivos que justifican la detención. En cualquier caso, la detención no debe prolongarse más allá del período para el que el Estado pueda aportar una justificación adecuada. Por ejemplo, el hecho de que haya habido una entrada ilegal tal vez indique la necesidad de realizar una investigación, y puede haber otros factores privativos del individuo, como la probabilidad de huida y la falta de colaboración, que justifiquen la detención durante un período determinado. Si no concurren esos factores, puede considerarse arbitraria la detención, incluso si la entrada fue ilegal. En el presente caso, el Estado Parte no ha aducido motivos que se refieran concretamente al caso del autor y que justifiquen la prisión continuada del autor por un período de cuatro años, durante los cuales pasó por diferentes centros de detención. Por consiguiente, el Comité considera que la detención del autor durante un período de más de cuatro años fue arbitraria en el sentido del párrafo 1 del artículo 9”. (párr. 9.4)

C. contra Australia, Comunicación Nº 900/1999 del Comité de Derechos Humanos: Australia. 13/11/2002, CCPR/C/76/D/900/1999

‘C’, solicitante de asilo iraní, fue detenido tras su llegada a Australia y posterior solicitud de asilo, en espera de que se determinase su derecho a recibir asilo en virtud de la legislación australiana. El autor de la comunicación afirmaba, entre otras cosas, que su detención violaba el párrafo 1 del artículo 9 del PIDCP.

“[…] el Comité recuerda su jurisprudencia de que, para evitar que se la califique de

arbitraria, la detención no se debe prolongar más allá del período en relación con el cual el Estado Parte pueda aportar una justificación adecuada ^²⁵[…] En particular, el Estado Parte no ha demostrado que, dadas las circunstancias especiales del autor, no hubiera medios menos drásticos de alcanzar el mismo objetivo, es decir, la aplicación de la política de inmigración del Estado Parte, como son la imposición de la obligación de presentarse a las autoridades competentes, el depósito de fianza u otras condiciones que tuviesen en cuenta la deterioración del estado del autor. En estas circunstancias, cualesquiera fuesen las razones para la detención inicial, la continuación de la detención por las autoridades de inmigración durante más de dos años sin justificación individual y sin posibilidad alguna de examen judicial en cuanto al fondo fue, a juicio del Comité, arbitraria y constituyó una violación del párrafo 1 del artículo 9”. (párr. 8.2)

2.1.1.3 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948

Artículo 9 Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

Resolución 59/194 de la Asamblea General de la ONU sobre Protección de los migrantes (A/RES/59/194) de 18 de marzo de 2005

Párrafo 12 Insta a todos los Estados a que adopten medidas eficaces para poner término a la detención y aprehensión arbitrarias de migrantes, y a que tomen medidas para impedir y castigar cualquier tipo de privación ilegal de la libertad de los migrantes por individuos o grupos;

Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, 1990

Regla 11 A los efectos de las presentes Reglas, deben aplicarse las definiciones siguientes:

b) Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública.

2.1.1.4 Otras fuentes

Opiniones emitidas por el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con: la tortura y la detención, E/CN.4/1999/63/Add.1, Opinión Nº 1/1998 (al gobierno de Cuba), 1999

Párrafo 3 El Grupo de Trabajo considera arbitraria la privación de libertad en los casos siguientes:

i) Cuando es evidentemente imposible invocar base legal alguna que la justifique (como el mantenimiento en detención de una persona tras haber cumplido la pena o a pesar de una ley de amnistía que le sea aplicable) (Categoría I);

ii) Cuando la privación de libertad resulta del enjuiciamiento o condena por el ejercicio de derechos o libertades proclamados en los artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Categoría II)[...];

iii) Cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial, establecidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales pertinentes aceptados por los Estados afectados, es de una gravedad tal que confiere a la privación de libertad, en cualquier forma que fuere, carácter arbitrario (Categoría III).

Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Mandato^²⁶

Criterios adoptados por el Grupo de Trabajo para determinar si la privación de libertad es arbitraria

En los instrumentos internacionales no se responde claramente a la cuestión de cuándo una privación de libertad es o pasa a ser arbitraria. En el artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se estipula solamente que "nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado". El párrafo 1 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es apenas más claro: "Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta".

Para llevar a cabo sus tareas sobre la base de normas precisas, el Grupo de Trabajo ha adoptado criterios para el examen de los casos que se le someten, inspirándose en las disposiciones mencionadas de la Declaración Universal y del Pacto, así como en el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión. De acuerdo con estos criterios, se considera que la detención es arbitraria si un caso corresponde a una o más de las tres categorías siguientes:

1. Casos en que la privación de libertad es arbitraria porque a todas luces no puede vincularse con una base jurídica (como la detención prolongada después de cumplirse la pena o a pesar de una ley de amnistía, etc.);

2. Casos de privación de libertad en que los hechos que son el motivo del enjuiciamiento o condena tienen que ver con el ejercicio de determinadas libertades fundamentales protegidas por la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (para los Estados Partes), y en particular:

- libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos);

- libertad de opinión y de expresión (artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos);

- el derecho a la reunión pacífica y a asociarse libremente (artículo 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículos 21 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos);

3. Casos en que la no observancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial es tal que confiere a la privación de libertad, cualquiera que sea, carácter arbitrario.

En los casos que no correspondan a una o más de las tres categorías especificadas, el Grupo de Trabajo no tiene competencia para declarar si la privación de libertad es arbitraria. Son demasiados los casos en que el Grupo recibe comunicaciones con la petición de que declare "injusta" una detención, o que exprese una opinión sobre el valor de las pruebas presentadas durante un juicio. Todo ello no es de la incumbencia del Grupo, ya que no se pretende que se convierta en una especie de corte suprema.

Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Deliberación Nº 5, E/CN.4/2000/4, Anexo II, 2000

Para valorar si una medida de retención es arbitraria o no, el Grupo de Trabajo toma en consideración si el extranjero puede disfrutar de todas o de algunas de las garantías siguientes:

I. GARANTÍAS RELATIVAS A LAS PERSONAS RETENIDAS

Principio 1: Todo solicitante de asilo o inmigrante será informado, al ser interpelado en la frontera -o en territorio nacional en caso de entrada irregular- verbalmente por lo menos y en un idioma que comprenda, de la naturaleza y los motivos de la decisión de negarle la entrada o permanencia a la que se enfrenta.

Principio 2: Todo solicitante de asilo o inmigrante tendrá la posibilidad durante su retención de comunicarse con el exterior, en particular por teléfono, fax o correo electrónico, y de ponerse en contacto con un abogado, un representante consular o sus familiares.

Principio 3: Todo solicitante de asilo o inmigrante retenido deberá comparecer cuanto antes ante un juez u otra autoridad.

Principio 4: Mientras esté retenido, todo solicitante de asilo o inmigrante firmará un registro oficial o que presente garantías equivalentes, en que quedará constancia de su identidad, los motivos de la medida de retención y la autoridad competente que adoptó tal decisión, así como la fecha y hora de admisión y salida.

Principio 5: Al ser admitido en un centro de retención, todo solicitante de asilo o inmigrante será informado del reglamento interno y, si procede, del régimen disciplinario aplicable y la posibilidad de que se aplique un mecanismo de confidencialidad, además de las garantías que suponga esta medida.

II. GARANTÍAS RELATIVAS A LA DETENCIÓN

Principio 6: La decisión debe partir de una autoridad competente a esos efectos que tenga un grado de responsabilidad suficiente; se basará en criterios de legalidad establecidos por ley.

Principio 7: La ley deberá prever un plazo máximo de retención que en ningún caso podrá ser indefinido ni tener una duración excesiva.

Principio 8: La medida de retención será notificada por escrito en un idioma comprensible para el solicitante, con detalle de los motivos; se precisarán las condiciones en las que el solicitante de asilo o el inmigrante podrá presentar recurso ante un juez, el cual fallará cuanto antes respecto de la legalidad de la medida y, llegado el caso, ordenará la puesta en libertad del interesado.

Principio 9: Se procederá a la retención en una institución pública especialmente destinada a estos fines; cuando, por razones prácticas, no ocurra así, el solicitante de asilo o el inmigrante será internado en un lugar que no esté destinado a presos por delitos penales.

Principio 10: Se autorizará el acceso del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y, si procede, las organizaciones no gubernamentales competentes a los locales de retención.

Informe presentado por la relatora especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2003/85

Párrafo 15 La privación de la libertad de los migrantes debe cumplir no sólo con las disposiciones del derecho nacional, sino también con la legislación internacional. Un principio fundamental del derecho internacional establece que nadie podrá ser sometido a detención arbitraria. El contenido de ese principio se define en las reglas, los principios y las normas internacionales de derechos humanos. Esos principios, normas y reglas se aplican a todas las personas, incluidos los migrantes y los solicitantes de asilo, tanto en procedimientos penales como administrativos.

Párrafo 35 […] La privación de libertad no debe ser nunca indefinida. El Comité de Derechos Humanos declaró que "la detención no debe prolongarse más allá del período para el que el Estado pueda aportar una justificación adecuada. Por ejemplo, el hecho de que haya habido una entrada ilegal tal vez indique la necesidad de realizar una investigación, y puede haber otros factores privativos del individuo, como la probabilidad de huida y la falta de colaboración, que justifiquen la detención durante un período determinado. Si no concurren esos factores, puede considerarse arbitraria la detención, incluso si la entrada fue ilegal".^²⁷El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria señala además que la ley debe prever un plazo máximo de retención que en ningún caso podrá ser indefinido ni tener una duración excesiva.

Recomendaciones

Párrafo 75 Cuando no sea posible [abolir toda forma de detención administrativa] de inmediato, los gobiernos deberían adoptar disposiciones para garantizar el respeto de los derechos humanos de los migrantes en el contexto de la privación de libertad, y en particular: [...]

(g) Velar por que la ley fije un plazo máximo para la detención en espera de la deportación y por que en ningún caso la detención sea indefinida. La Relatora Especial recomienda que los Estados contemplen la posibilidad de celebrar acuerdos bilaterales y multilaterales para agilizar los procedimientos de documentación y deportación y reducir así la duración de la detención.[…]Debería ponerse fin a la detención cuando sea imposible ejecutar la orden de deportación por motivos que no puedan imputarse al migrante;

Informe final de David Weissbrodt, relator especial de la ONU sobre los derechos de los no ciudadanos, E/CN.4/Sub.2/2003/23

Párrafo 27 Todas las personas, incluidos los no ciudadanos, deben quedar protegidos de la detención arbitraria.^²⁸Los Estados están obligados a respetar los derechos humanos de los detenidos, incluidas las salvaguardias jurídicas, se hallen o no en el territorio del Estado de que se trate.^²⁹Las denominadas "zonas internacionales" administradas por los Estados para mantener detenidos a los no ciudadanos y negándoles asistencia jurídica o social son una ficción jurídica y un Estado no puede sustraerse de esa manera a sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos aduciendo el carácter extraterritorial de tales zonas.^³⁰Los Estados pueden detener a los no ciudadanos contra los que estén emprendiendo medidas de expulsión o extradición, independientemente de que tal detención se considere justificada, por ejemplo, a fin de evitar que dichos no ciudadanos cometan delitos o huyan.^³¹Sin embargo, los Estados no pueden a sabiendas facilitar la detención de los no ciudadanos en el marco de una operación de expulsión alentándolos con pretextos a presentarse a las autoridades.^³²

2.1.2 Normas regionales de derechos humanos

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul), 1981

Artículo 6 […] Nadie puede ser privado de su libertad más que por razones y condiciones previamente establecidas por la ley. En especial, nadie puede ser arrestado o detenido arbitrariamente.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969

Artículo 7.3 Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

Carta Árabe de Derechos Humanos (versión revisada), adoptada por la Liga de los Estados Árabes, (2004)

Artículo 14.1 Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie será sometido a detención arbitraria, registro o aprehensión sin orden judicial.

(2) Ninguna persona será privada de su libertad excepto por los motivos y en las circunstancias que determine la ley y de conformidad con los procedimientos establecidos por ella.

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950^³³

Artículo 5.1 Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo [...] con arreglo al procedimiento establecido por la ley.

2.1.3 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, 1951

Artículo 31.1 Los Estados Contratantes no impondrán sanciones penales, por causa de su entrada o presencia ilegales, a los refugiados que, llegando directamente del territorio donde su vida o su libertad estuviera amenazada en el sentido previsto por el artículo 1, hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales Estados sin autorización, a condición de que se presenten sin demora a las autoridades y aleguen causa justificada de su entrada o presencia ilegales.

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo, febrero de 1999

Párrafo 1 […] El derecho a no sufrir una detención arbitraria es un derecho humano fundamental, y en muchas instancias la aplicación de medidas de detención es contraria a las normas y principios del derecho internacional.

Directriz 1 […] el ACNUR considera el término detención como sinónimo de: confinamiento dentro de un sitio estrechamente delimitado o restringido, incluyendo prisiones, campamentos cerrados, instalaciones de detención o zonas de tránsito en los aeropuertos donde la libertad de movimiento está substancialmente limitada, donde la única oportunidad de abandonar esa área restringida es abandonar el territorio. Existe una diferencia cualitativa entre detención y otras restricciones a la libertad de movimiento. En términos generales, no se considera como detenidas a las personas que están sujetas a limitaciones de domicilio o residencia. Para evaluar si un solicitante de asilo se encuentra detenido, se deberá estimar el impacto acumulado de las restricciones que se le han impuesto así como también el grado e intensidad de cada una de ellas.

Directriz 3 Motivos excepcionales de detención

Excepcionalmente se podrá recurrir a la detención de solicitantes de asilo [...] pero sólo si así estuviera claramente prescrito en una legislación nacional compatible con las normas y principios del derecho internacional de derechos humanos. Estos motivos están estipulados en los principales instrumentos de derechos humanos.^³⁴Debería existir una presunción contra la detención. Cuando existan mecanismos de monitoreo que puedan emplearse como alternativas viables a la detención (tales como la obligación de comparecer o la prestación de cauciones/fianzas [ver directriz 4]), estas deberían ser utilizadas en primer término, a menos que exista evidencia para sugerir que tal alternativa no será efectiva en el caso individual. Por lo tanto, la detención sólo debería tener lugar luego de una consideración cabal de todas las posibles alternativas, o cuando se hubiera demostrado que los mecanismos de monitoreo no han logrado cumplir su propósito válido y legítimo.

Al evaluar si la detención de solicitantes de asilo es necesaria, se debería tener en cuenta si es razonable hacerlo y si la medida es proporcional con los objetivos a lograr. De juzgársela necesaria, la detención no debería ser discriminatoria y se debería imponer por un período mínimo.^³⁵

Las excepciones aceptables a la regla general que normalmente debe evitarse la detención, deben estar estipuladas por ley. De conformidad con la Conclusión No. 44 del EXCOM (XXXVII), únicamente se recurrirá a la detención de solicitantes de asilo, si es necesario:

(i) para verificar la identidad.

Esto se refiere a aquellos casos en que la identidad pudiera ser incierta o sobre la cual existe controversia.

(ii) para determinar los elementos sobre los cuales se basa la solicitud de asilo o reconocimiento de la condición de refugiado;

Esta formulación significa que el solicitante de asilo puede ser detenido exclusivamente a efectos de llevar a cabo una entrevista preliminar para identificar los motivos de su solicitud de asilo.^³⁶Esto implicaría obtener información del solicitante respecto a hechos esenciales tales como por qué busca asilo y no se extendería a una determinación de los méritos o de la solicitud. Esta excepción al principio general no puede ser utilizada para justificar la detención durante todo el proceso de determinación o por un período de tiempo ilimitado.

(iii) en casos en que los solicitantes de asilo han destruido sus documentos de viaje y/o identidad; o han utilizado documentos falsos para despistar a las autoridades del Estado en el cual tienen intención de solicitar asilo.

Lo que se debe establecer es la ausencia de buena fe del solicitante para cumplir con la verificación del proceso de identidad. En lo que respecta a solicitantes de asilo que utilizan documentos falsos o viajan sin ningún tipo de documentación, la detención sólo es permitida cuando existe la intención de engañar, o la negativa a cooperar con las autoridades. Los solicitantes de asilo que llegan sin documentación porque no han podido obtenerla en su país de origen no deberían ser detenidos tan sólo por esa razón.

(iv) para proteger la seguridad nacional o el orden público.

Esto se refiere a casos donde existe evidencia que demuestra que el solicitante tiene antecedentes penales y/o afiliaciones que, de permitírsele la entrada, probablemente represente un peligro para el orden público o la seguridad nacional.

La detención de solicitantes de asilo por cualquier otro motivo distinto a los expuestos, por ejemplo, como parte de una política para desanimar a eventuales solicitantes de asilo o, en el caso de los que han presentado la solicitud para disuadirlos de proseguir el trámite, es contraria a las normas del derecho de refugiados. No debe ser utilizada como medida punitiva o disciplinaria por entrada o presencia ilegal en el país. También debería evitarse la detención por no cumplir con los requisitos administrativos o con otras restricciones institucionales relacionadas con la residencia en centros de recepción o campamentos de refugiados. La evasión de la detención no debería conducir a una suspensión automática del procedimiento de asilo, ni al retorno al país de origen, respetándose especialmente el principio de no devolución.^³⁷

Conclusión del Comité Ejecutivo del ACNUR N° 44 (XXXVII) Detención de los refugiados y de las personas que buscan asilo, 1986

Párrafo b Expresa la opinión de que en vista de los sufrimientos que entraña, la detención debe normalmente evitarse. En caso necesario, se puede recurrir a la detención, pero solamente por las razones prescritas por la ley para proceder a la verificación de identidad; para determinar los elementos que sirven de base a la solicitud de la condición de refugiado o del asilo; para tratar los casos en que los refugiados o solicitantes de asilo han destruido sus documentos de viaje y/o de identidad o han hecho uso de documentos falsos a fin de inducir a error a las autoridades del Estado donde tienen la intención de solicitar asilo; o para preservar la seguridad nacional o el orden público;

Conclusión del Comité Ejecutivo del ACNUR Nº 50 (XXXIX) Conclusión general sobre la protección internacional de los refugiados, 1988

Párrafo i [El Comité Ejecutivo] [i]nstó a los Estados, al Alto Comisionado y a otras partes interesadas a adoptar todas las medidas necesarias para cerciorarse de que los refugiados son protegidos contra toda forma de detención arbitraria y de violencia;

Conclusión del Comité Ejecutivo del ACNUR Nº 85 (XLIX), 1998

Párrafo cc Recuerda el artículo 31 de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los

Refugiados y reafirma la conclusión Nº 44 (XXXVII) relativa a la detención de los

refugiados y los solicitantes de asilo;

Párrafo dd Deplora que en muchos países sea habitual detener a los solicitantes de asilo (incluidos los menores) de manera arbitraria, durante períodos indebidamente prolongados y sin proporcionarles el adecuado acceso al ACNUR y a procedimientos justos de examen en su debido momento de su condición de detenidos; señala que esas prácticas de detención no se ajustan a las normas establecidas en materia de derechos humanos e insta a los Estados a estudiar con más empeño todas las variantes a la detención que sean viables;

2.2 Causas excepcionales de detención

2.2.1 Normas internacionales de derechos humanos

2.2.1.1 Tratados

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966

Artículo 9.1 […] Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta [...]

Artículo 12.1 Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. 12.3 Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 1990

Artículo 16.4 Los trabajadores migratorios y sus familiares […] no serán privados de su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca.

2.2.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

Observación general Nº 8 (1982) del Comité de Derechos Humanos relativa al derecho a la libertad y a la seguridad personales (artículo 9 del PIDCP)

Párrafo 4 Incluso en los casos en que se practique la detención por razones de seguridad pública ésta debe regirse por las mismas disposiciones, es decir, no debe ser arbitraria, debe obedecer a las causas fijadas por la ley y efectuarse con arreglo al procedimiento establecido en la ley (párr. 1), debe informarse a la persona de las razones de la detención (párr. 2) y debe ponerse a su disposición el derecho a recurrir ante un tribunal (párr. 4), así como a exigir una reparación en caso de que haya habido quebrantamiento del derecho (párr. 5). Si, por añadidura, en dichos casos se formulan acusaciones penales, debe otorgarse la plena protección establecida en los párrafos 2 y 3 del artículo 9, así como en el artículo 14.

A. contra Australia, Comunicación Nº 560/1993 del Comité de Derechos Humanos: Australia. 30/04/97. CCPR/C/59/D/560/1993

“[...] En cualquier caso, la detención no debe prolongarse más allá del período para el que el Estado pueda aportar una justificación adecuada. Por ejemplo, el hecho de que haya habido una entrada ilegal tal vez indique la necesidad de realizar una investigación, y puede haber otros factores privativos del individuo, como la probabilidad de huida y la falta de colaboración, que justifiquen la detención durante un período determinado. Si no concurren esos factores, puede considerarse arbitraria la detención, incluso si la entrada fue ilegal [...]”. (párrafo 9.4)

2.2.1.3 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

Conjunto de Principios de la ONU para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, 1988

Principio 4 Toda forma de detención o prisión y todas las medidas que afectan a los derechos humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión deberán ser ordenadas por un juez u otra autoridad, o quedar sujetas a la fiscalización efectiva de un juez u otra autoridad.

2.2.1.4 Otras fuentes

Informe presentado por la relatora especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2003/85

Recomendaciones

Párrafo 75. c Velar por que las salvaguardias y garantías de procedimiento establecidas por las normas internacionales de derechos humanos y el derecho interno de cada país para los procesos penales se apliquen a toda forma de detención. En particular, la privación de libertad se permitirá sólo sobre la base de los criterios establecidos por la ley. La decisión de detener a una persona sólo debería tomarse cuando existe un fundamento jurídico claro y todos los migrantes privados de libertad, sea en el marco de procedimientos administrativos o en casos de prisión preventiva por razones de seguridad pública, deberían tener derecho a iniciar un proceso judicial para que el tribunal decida sobre la legalidad de la detención. Los migrantes detenidos contarán con la asistencia gratuita de un abogado y un intérprete durante el procedimiento administrativo.

2.2.2 Normas regionales de derechos humanos

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, (Carta de Banjul), 1981

Artículo 6 […] Nadie puede ser privado de su libertad más que por razones y condiciones previamente establecidas por la ley [...]

Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969

Artículo 7.2 Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948

Artículo XXV Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.

Carta Árabe de Derechos Humanos (versión revisada), adoptada por la Liga de los Estados Árabes, 2004

Artículo 14.2 Ninguna persona será privada de su libertad excepto por los motivos y en las circunstancias que determine la ley y de conformidad con los procedimientos establecidos por ella.

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales^³⁸

Artículo 5.1 Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley:

a) Si ha sido privado de libertad legalmente en virtud de una sentencia dictada por un tribunal competente;

b) Si ha sido detenido o privado de libertad, conforme a derecho, por desobediencia a una orden judicial o para asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por la ley;

c) Si ha sido detenido y privado de libertad, conforme a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido;

d) Si se trata de la privación de libertad de un menor en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educación o de su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente ;

e)Si se trata de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, de en enajenado, de un alcohólico, de un toxicómano o de un vagabundo;

f) Si se trata de la detención o de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona para impedir que su entrada ilegal en el territorio o contra la cual esté en curso un procedimiento de expulsión o extradición.

2.2.3 Normas internacionales sobre refugiados y solicitantes de asilo

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, 1951

Conclusión del Comité Ejecutivo del ACNUR Nº 44 (XXXVII) Detención de los refugiados y de las personas que buscan asilo, 1986

Párrafo b […] En caso necesario, se puede recurrir a la detención, pero solamente por las razones prescritas por la ley para proceder a la verificación de identidad; para determinar los elementos que sirven de base a la solicitud de la condición de refugiado o del asilo; para tratar los casos en que los refugiados o solicitantes de asilo han destruido sus documentos de viaje y/o de identidad o han hecho uso de documentos falsos a fin de inducir a error a las autoridades del Estado donde tienen la intención de solicitar asilo; o para preservar la seguridad nacional o el orden público;

Conclusión del Comité Ejecutivo del ACNUR Nº 7 (XXVIII) Expulsión, 1977

Párrafo e [El Comité Ejecutivo] [r]ecomendó que toda orden de expulsión sólo fuese acompañada de custodia o detención cuando fuese absolutamente necesario por motivos de seguridad u orden públicos y que tal custodia o detención no se prolongase indebidamente.

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo, febrero de 1999

Directriz 3 Motivos excepcionales de detención

Debería existir una presunción contra la detención. Cuando existan mecanismos de monitoreo que puedan emplearse como alternativas viables a la detención (tales como la obligación de comparecer o la prestación de cauciones/fianzas [ver directriz 4]), estas deberían ser utilizadas en primer término, a menos que exista evidencia para sugerir que tal alternativa no será efectiva en el caso individual. Por lo tanto, la detención sólo debería tener lugar luego de una consideración cabal de todas las posibles alternativas, o cuando se hubiera demostrado que los mecanismos de monitoreo no han logrado cumplir su propósito válido y legítimo.

(i) para verificar la identidad.

Esto se refiere a aquellos casos en que la identidad pudiera ser incierta o sobre la cual existe controversia.

(ii) para determinar los elementos sobre los cuales se basa la solicitud de asilo o reconocimiento de la condición de refugiado.

Esta formulación significa que el solicitante de asilo puede ser detenido exclusivamente a efectos de llevar a cabo una entrevista preliminar para identificar los motivos de su solicitud de asilo.^⁴¹Esto implicaría obtener información del solicitante respecto a hechos esenciales tales como por qué busca asilo y no se extendería a una determinación de los méritos o de la solicitud. Esta excepción al principio general no puede ser utilizada para justificar la detención durante todo el proceso de determinación o por un período de tiempo ilimitado.

(iv) para proteger la seguridad nacional o el orden público.

2.3 Derecho a ser informado de las razones de la detención

2.3.1 Normas internacionales de derechos humanos

2.3.1.1 Tratados

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966

Artículo 9.2 Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 1990

Artículo 16(5) Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean detenidos serán informados en el momento de la detención, de ser posible en un idioma que comprendan, de los motivos de esta detención, y se les notificarán prontamente, en un idioma que comprendan, las acusaciones que se les hayan formulado.

2.3.1.2 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

Conjunto de Principios de la ONU para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, 1988

Principio 11.2 Toda persona detenida y su abogado, si lo tiene, recibirán una comunicación inmediata y completa de la orden de detención, junto con las razones en que se funde.

Principio 13 Las autoridades responsables del arresto, detención o prisión de una persona deberán suministrarle, en el momento del arresto y al comienzo del período de detención o de prisión o poco después, información y una explicación sobre sus derechos, así como sobre la manera de ejercerlos

Principio 14 […] Toda persona que no comprenda o no hable adecuadamente el idioma empleado por las autoridades responsables del arresto, detención o prisión tendrá derecho a que se le comunique sin demora, en un idioma que comprenda, la información [relacionada con los cargos de que se le acusa].

2.3.1.3 Otras fuentes

Informe presentado por la relatora especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro,E/CN.4/2003/85

Recomendaciones

Párrafo 75.d [Los gobiernos deberían adoptar medidas para] que los migrantes privados de libertad sean informados en un idioma que comprendan, y de ser posible por escrito, de las razones de la privación de libertad [...]

Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, Deliberación Nº 5, E/CN.4/2000/4, Anexo II, 2000

Principio 8 La medida de retención será notificada por escrito en un idioma comprensible para el solicitante, con detalle de los motivos [...]

2.3.2 Normas regionales de derechos humanos

Convención Americana de Derechos Humanos, 1969

Artículo 7.4 Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

Carta Árabe sobre Derechos Humanos (versión revisada), adoptada por la Liga de Estados Árabes (2004)

Artículo 14.3 Toda persona detenida debe ser informada, en el momento de su aprehensión y en un idioma que comprenda, de las razones de su detención, y se le comunicarán sin demora los cargos que se le imputan. Tendrá derecho a ponerse en contacto con sus familiares.

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950

Artículo 5.2 Toda persona detenida debe ser informada, en el plazo más breve posible y en una lengua que comprenda, de los motivos de su detención y de cualquier acusación formulada contra ella.

2.3.3 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables

con respecto a la detención de solicitantes de asilo, 1999

Directriz 5.i [De ser detenidos, los solicitantes de asilo deberían tener derecho] a recibir pronta y completa comunicación sobre cualquier orden de detención, junto con las razones que la motivan y sus derechos en relación a dicha orden, en idioma y términos que les sean

comprensibles;

2.4 Derecho a impugnar la legalidad de la detención ante una instancia judicial

2.4.1 Normas internacionales de derechos humanos

2.4.1.1 Tratados

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966

Artículo 2.3 Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:

a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;

b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial;

c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

Artículo 9.4 Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 1990

Artículo 16.8 Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de su libertad por detención o prisión tendrán derecho a incoar procedimientos ante un tribunal, a fin de que éste pueda decidir sin demora acerca de la legalidad de su detención y ordenar su libertad si la detención no fuere legal. En el ejercicio de este recurso, recibirán la asistencia, gratuita si fuese necesario, de un intérprete cuando no pudieren entender o hablar el idioma utilizado.

2.4.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

Observación general Nº 8 (1982) del Comité de Derechos Humanos relativa al derecho a la libertad y a la seguridad personales (artículo 9 del PIDCP)

Párrafo 1 El artículo 9, que trata del derecho a la libertad y a la seguridad personales, ha sido interpretado con frecuencia de forma bastante estricta en los informes de los Estados Partes, que por lo tanto han aportado una información incompleta. El Comité señala que el párrafo 1 es aplicable a todas las formas de privación de libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones, como por ejemplo las enfermedades mentales, la vagancia, la toxicomanía, las finalidades docentes, el control de la inmigración, etc. Es cierto que algunas de las disposiciones del artículo 9 (parte del párrafo 2 y todo el párrafo 3) son aplicables solamente a las personas contra las cuales se hayan formulado acusaciones penales. El resto en cambio, y en particular la garantía fundamental estipulada en el párrafo 4, es decir, el derecho a recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida sobre la legalidad de su prisión, se aplica a todas las personas privadas de libertad por detención o prisión.

Además, los Estados Partes tienen, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 2, la obligación de garantizar que se ofrezca un recurso efectivo en otros casos en que una persona alegue que ha sido privada de libertad en violación del Pacto.

C. contra Australia, Comunicación del Comité de Derechos Humanos Nº 900/1999: Australia. 13/11/2002. CCPR/C/76/D/900/1999,

Al abordar la arbitrariedad de la detención, el Comité de Derechos Humanos observa, entre otras cosas, que Australia “no ha demostrado que, dadas las circunstancias especiales del autor, no hubiera medios menos drásticos de alcanzar el mismo objetivo [...]” y que ello debe tenerse en consideración para establecer que la detención es necesaria y razonable en todas las circunstancias. El Comité concluyó en relación con el caso que “[…] deconformidad con lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, elEstado Parte tiene la obligación de proporcionar a los autores un recurso efectivo”. (párr. 10)

A. contra Australia, Comunicación del Comité de Derechos Humanos Nº 560/1993: Australia. 30/04/97. CCPR/C/59/D/560/1993

El autor de la comunicación, un solicitante de asilo de Camboya, a quien se denomina “A”, llegó a Australia y poco después presentó una solicitud para ser reconocido como refugiado. Su solicitud fue rechazada y posteriormente “A” recurrió esta decisión. Permaneció detenido más de cuatro años mientras se tomaba una decisión acerca de su condición de refugiado. El autor afirmaba, entre otras cosas, que había permanecido detenido "arbitrariamente" en violación del párrafo 1 del artículo 9.

El Comité observó que “[…] toda decisión de mantener detenida a una persona debe ser examinada periódicamente a fin de evaluar los motivos que justifican la detención”. (párr. 9.4) “A juicio del Comité, el examen judicial de la legalidad de la prisión con arreglo al párrafo 4 del artículo 9, que debe incluir la posibilidad de ordenar la puesta en libertad, no se limita a que la prisión se ajuste meramente al derecho interno. Aunque el ordenamiento jurídico interno puede establecer distintos métodos para garantizar el examen por los tribunales de la prisión administrativa, lo que es decisivo a los efectos del párrafo 4 del artículo 9 es que ese examen sea, en sus efectos, real y no únicamente formal. Al prever que el tribunal debe tener facultades para ordenar la puesta en libertad "si la prisión fuera ilegal", el párrafo 4 del artículo 9 exige que el tribunal esté facultado para ordenar la excarcelación si la prisión es incompatible con los requisitos del párrafo 1 del artículo 9 o de otras disposiciones del Pacto. [...] [E]l Comité llega a la conclusión de que se ha violado el derecho del autor en virtud del párrafo 4 del artículo 9 a que un tribunal examine el asunto de su prisión”. (párr. 9.5)

]

Torres contra Finlandia, Comunicación del Comité de Derechos Humanos Nº 291/1988: Finlandia. 05/04/90. CCPR/C/38/D/291/1988

Torres, un ciudadano español solicitante de asilo, permaneció detenido en Finlandia mientras se estudiaba su demanda. Una vez rechazada ésta, continuó recluido en espera de que se aprobase una orden de extradición a España. El autor formuló una demanda en virtud del párrafo 4 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, alegando, entre otras cosas, que no se le había dado oportunidad de recurrir ante un órgano judicial y que las actuaciones ante el Tribunal Supremo de Asuntos Administrativos se habían prolongado más de lo debido.

En su decisión, el Comité de Derechos Humanos observó que el párrafo 4 del artículo 9 estipula que la legalidad de la detención debe ser determinada por un tribunal, para garantizar una mayor objetividad e independencia de esos exámenes. El Comité considera asimismo que no pudo conseguirse que un tribunal examinase la legalidad de la detención del autor mientras éste permanecía detenido bajo órdenes de la policía, y que este examen sólo fue posible cuando la detención quedó confirmada, al cabo de siete días, por una orden del ministro. Como no pudo presentarse recurso alguno hasta la segunda semana de estar detenido, la detención del autor violó la disposición del párrafo 4 del artículo 9 del Pacto que estipula que toda persona detenida podrá recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la mayor brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal (subrayado añadido).

2.4.1.3 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

Conjunto de Principios de la ONU para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, de la ONU, 1988

Principio 4 Toda forma de detención o prisión y todas las medidas que afectan a los derechos humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión deberán […] quedar sujetas a la fiscalización efectiva de un juez u otra autoridad.

Principio 9 Las autoridades que arresten a una persona, la mantengan detenida o investiguen el caso sólo podrán ejercer las atribuciones que les confiera la ley, y el ejercicio de esas atribuciones estará sujeto a recurso ante un juez u otra autoridad.

Principio 11.1 Nadie será mantenido en detención sin tener la posibilidad real de ser oído sin demora por un juez u otra autoridad [...]

Principio 11.3 Se facultará a un juez o a otra autoridad para considerar la prolongación de la detención según corresponda.

Principio 32.1 La persona detenida o su abogado tendrá derecho a interponer en cualquier momento una acción, con arreglo al derecho interno, ante un juez u otra autoridad a fin de impugnar la legalidad de su detención y, si ésta no fuese legal, obtener su inmediata liberación.

32.2 El procedimiento previsto en el párrafo 1 del presente principio, será sencillo y expedito y no entrañará costo alguno para el detenido, si éste careciere de medios suficientes. La autoridad que haya procedido a la detención llevará sin demora injustificada al detenido ante la autoridad encargada del examen del caso.

2.4.1.4 Otras fuentes

Conclusiones y Recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, E/CN.4/2004/3, 2004

Párrafo 85 El Grupo de Trabajo estima que el derecho a un recurso para impugnar la legalidad de la detención o a presentar una petición de hábeas corpus o un recurso de amparo es un derecho de la persona cuya garantía debe competer, en toda circunstancia, a los tribunales ordinarios.

Párrafo 86 El Grupo de Trabajo estima que, incluso en el caso de inmigrantes ilegales o de solicitantes de asilo, toda orden de detención debe ser reexaminada por un tribunal o una instancia competente independiente e imparcial que se cerciore de su necesidad y de su conformidad con las normas del derecho internacional, y que, en el caso en que se haya detenido, expulsado o devuelto a personas sin otorgarles garantías legales, se consideren

arbitrarias su detención y su posterior expulsión.

Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria; Deliberación Nº 5 (Situación relativa a los inmigrantes y a los solicitantes de asilo), Anexo II, E/CN.4/2000/4

Principio 8 La medida de retención será notificada por escrito en un idioma comprensible para el solicitante, con detalle de los motivos; se precisarán las condiciones en las que el solicitante de asilo o el inmigrante podrá presentar recurso ante un juez, el cual fallará cuanto antes respecto de la legalidad de la medida y, llegado el caso, ordenará la puesta en libertad del interesado.

Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, E/CN.4/2004/3/Add.3, 2004

Recomendaciones

Párrafo 75 Debe garantizarse un recurso judicial efectivo contra las órdenes administrativas de detención de extranjeros con miras a su expulsión del territorio. Todo detenido por razones de inmigración debe tener la posibilidad de recurrir a un juez para que se pronuncie sobre la legalidad de su detención antes que la orden de expulsión sea implementada [...].

Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, E/CN.4/1996/40

Recomendaciones

Párrafo 124.4 El Grupo sugiere a la Comisión que pida a los Estados que incorporen en sus legislaciones el recurso del hábeas corpus, como un derecho de la persona que se ha demostrado que puede poner término a una detención arbitraria, o al menos, impedir sus posteriores consecuencias dañinas.

Resolución 2004/39 de la Comisión de Derechos Humanos, “Cuestión de la detención arbitraria”, 2004

Párrafo 3.c [La Comisión de Derechos Humanos alienta a los gobiernos interesados a que] [r]espeten y promuevan el derecho de toda persona privada de libertad en virtud de detención o prisión a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida sin demora sobre la legalidad de su situación y ordene su libertad si ésta fuera ilegal, de conformidad con sus obligaciones internacionales;

Comisión de Derechos Humanos, Informe del relator especial sobre la cuestión de la tortura, E/CN.4/2003/68

Párrafo 26.i Debería haber disposiciones que permitieran a todos los detenidos impugnar la legalidad de la detención, por ejemplo mediante recursos de hábeas corpus o de amparo. Estos procedimientos deberían ser expeditivos;

Informe presentado por la relatora especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2003/85

Recomendaciones

Párrafo 75 Cuando no sea posible [abolir toda forma de detención administrativa] de inmediato, los gobiernos deberían adoptar disposiciones para garantizar el respeto de los derechos humanos de los migrantes en el contexto de la privación de libertad, y en particular:

c) […] La decisión de detener a una persona sólo debería tomarse cuando existe un fundamento jurídico claro y todos los migrantes privados de libertad, sea en el marco de procedimientos administrativos o en casos de prisión preventiva por razones de seguridad pública, deberían tener derecho a iniciar un proceso judicial para que el tribunal decida sobre la legalidad de la detención [...]

g) Velar por que la ley fije un plazo máximo para la detención en espera de la deportación y por que en ningún caso la detención sea indefinida. [...] La decisión de detener a un migrante debería ser objeto de una revisión periódica sobre la base de criterios legislativos claros.

h) Evitar el uso de centros de detención y de mecanismos legales y métodos de intercepción y/o deportación que restrinjan el control judicial de la legalidad de la detención y otros derechos, como el derecho a solicitar asilo;

2.4.2 Normas regionales de derechos humanos

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul), 1981^⁴³

Artículo 7.1 Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo cual implica:

a) derecho de apelación a órganos nacionales competentes contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos y garantizados por los convenios, leyes, ordenanzas y costumbres vigentes.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969

Artículo 25.1 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

25.2 Los Estados Partes se comprometen: (a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; (b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y (c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

Artículo 7.5 Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

7.6 Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948

Artículo XXV Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. [...] Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. [...]

Carta Árabe de Derechos Humanos (versión revisada), adoptada por la Liga de los Estados Árabes, (2004)

Artículo 14.5 Toda persona arrestada o detenida acusada de un delito penal deberá ser conducida sin dilación a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. En ningún caso la detención preventiva debe ser la norma.

14.6 Toda persona privada de su libertad mediante detención o internamiento tendrá derecho a presentar un recurso ante un órgano judicial, a fin de que se pronuncie sin dilación sobre la legalidad de su privación de libertad y ordene su puesta en libertad si fuera ilegal.

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950^⁴⁴

Artículo 5.3 Toda persona detenida o privada de libertad en las condiciones previstas en el párrafo 1. c., del presente artículo deberá ser conducida sin dilación a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento.

5.4 Toda persona privada de su libertad mediante detención o internamiento tendrá derecho a presentar un recurso ante un órgano judicial, a fin de que se pronuncie en breve plazo sobre la legalidad de su privación de libertad y ordene su puesta en libertad si fuera ilegal.

Articulo 13 Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados, tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.

2.4.3 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo, 1999

Directriz 5 De ser detenidos, los solicitantes de asilo deberían tener derecho a las siguientes garantías procesales mínimas: [...] (iii) a que la decisión sea sujeta a revisión automática ante una instancia judicial o administrativa que sea independiente de las autoridades que efectúan la detención. A esto deberían seguir revisiones periódicas sobre la necesidad de la continuidad de la detención, a las cuales el solicitante de asilo o su representante tendrían derecho a asistir.

Conclusión del Comité Ejecutivo del ACNUR Nº 44 (XXXVII) Detención de los refugiados y de las personas que buscan asilo, 1986

Párrafo e [El Comité Ejecutivo] [r]ecomienda que las medidas de detención tomadas con respecto a refugiados y solicitantes de asilo puedan ser objeto de recurso judicial o administrativo;

2.5 Acceso a asesoramiento jurídico y derecho a asistencia letrada y servicios de interpretación

2.5.1 Normas internacionales de derechos humanos

2.5.1.1 Tratados

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 1990

Artículo 16.7 Cuando un trabajador migratorio o un familiar suyo sea arrestado, recluido en prisión o detenido en espera de juicio o sometido a cualquier otra forma de detención:

[…]

c) Se informará sin demora al interesado de este derecho y de los derechos derivados de los tratados pertinentes, si son aplicables entre los Estados de que se trate, a intercambiar correspondencia y reunirse con representantes de esas autoridades y a hacer gestiones con ellos para su representación legal.

Artículo 18.3.d [Todo trabajador migratorio o familiar suyo tendrá derecho] “[a] hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente si careciera de medios suficientes para pagar;

2.5.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

Observación general Nº 20 (1992) del Comité de Derechos Humanos, que reemplaza a la Observación general Nº 7 relativa a la prohibición de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes(artículo 7 del PIDCP)

Párrafo 11 […] La protección del detenido requiere asimismo que se conceda un acceso rápido y periódico a los […] abogados […]

Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte. 06/12/2001.CCPR/CO/73/UK

Párrafo 16 […] También le preocupa al Comité que la práctica de dispersar a los solicitantes de asilo pueda repercutir negativamente en la posibilidad de conseguir asesoramiento jurídico y en la calidad de dicho asesoramiento [...]

2.5.1.3 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

Conjunto de Principios de la ONU para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, 1988

Principio 11.1 […] La persona detenida tendrá el derecho de defenderse por sí misma o ser asistida por un abogado según prescriba la ley.

Principio 14 Toda persona que no comprenda o no hable adecuadamente el idioma empleado por las autoridades responsables del arresto, detención o prisión tendrá derecho a [...] contar con la asistencia, gratuita si fuese necesario, de un intérprete en las actuaciones judiciales posteriores a su arresto.

Principio 17.1 Las personas detenidas tendrán derecho a asistencia de un abogado. La autoridad competente les informará de ese derecho prontamente después de su arresto y les facilitará medios adecuados para ejercerlo.

17.2 La persona detenida que no disponga de asistencia de un abogado de su elección tendrá derecho a que un juez u otra autoridad le designe un abogado en todos los casos en que el interés de la justicia así lo requiera y sin costo para él si careciere de medios suficientes para pagarlo.

Principio 18.1 Toda persona detenida o presa tendrá derecho a comunicarse con su abogado y a consultarlo.

18.2 Se darán a la persona detenida o presa tiempo y medios adecuados para consultar con su abogado.

18.3 El derecho de la persona detenida o presa a ser visitada por su abogado y a consultarlo y comunicarse con él, sin demora y sin censura, y en régimen de absoluta confidencialidad, no podrá suspenderse ni restringirse, salvo en circunstancias excepcionales que serán determinadas por la ley o los reglamentos dictados conforme a derecho, cuando un juez u otra autoridad lo considere indispensable para mantener la seguridad y el orden.

18.4 Las entrevistas entre la persona detenida o presa y su abogado podrán celebrarse a la vista de un funcionario encargado de hacer cumplir la ley, pero éste no podrá hallarse a distancia que le permita oír la conversación.

18.5 Las comunicaciones entre una persona detenida o presa y su abogado mencionadas en el presente principio no se podrán admitir como prueba en contra de la persona detenida o presa a menos que se relacionen con un delito continuo o que se proyecte cometer.

2.5.1.4 Resoluciones del Consejo Económico y Social

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, 1977^⁴⁵

Regla 93 El acusado estará autorizado a pedir la designación de un defensor de oficio cuando se haya previsto dicha asistencia, y a recibir visitas de su abogado, a propósito de su defensa. Podrá preparar y dar a éste instrucciones confidenciales. Para ello, se le proporcionará, si lo desea, recado de escribir. Durante las entrevistas con su abogado, el acusado podrá ser vigilado visualmente, pero la conversación no deberá ser escuchada por ningún funcionario de la policía o del establecimiento penitenciario.

2.5.1.5 Otras normas

Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, 1990

Principio 5 Los gobiernos velarán por que la autoridad competente informe inmediatamente a todas las personas acusadas de haber cometido un delito, o arrestadas o detenidas, de su derecho a estar asistidas por un abogado de su elección.

Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, E/CN.4/1998/44

Párrafo 33 En relación con [los solicitantes de asilo cuya detención las autoridades estimen necesaria] deben tratarse las siguientes cuestiones: [...]

e) Acceso a asesoramiento y representación jurídicos. Esto tiene una importancia excepcional. Los extranjeros que pretenden inmigrar o conseguir asilo no están bien equipados para plantear con efectividad sus derechos con arreglo a la ley o los recursos de que podrían disponer en virtud de las leyes aplicables. Siempre sufrirán limitaciones materiales o limitaciones idiomáticas que les impedirán defender con efectividad sus causas. Muchos quizá no estén informados sobre los recursos jurídicos de que disponen.

Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria (Visita a Argentina), E/CN.4/2004/3/Add.3, 2004.

Recomendaciones

Párrafo 70 Debe asegurarse el derecho de los detenidos a comunicarse libremente con sus abogados defensores. La falta de aparatos telefónicos en los centros de detención, la ausencia de tarjetas telefónicas o de dinero para adquirirlas, o la pobre situación económica de los detenidos no deben impedir la comunicación libre y fluida con sus abogados. Debe también facilitarse el acceso a la defensa pública o de oficio y a aquella que prestan gratuitamente los colegios de abogados y las facultades de derecho. El tener una propiedad no debe ser impedimento para gozar de dichos servicios.

Informe presentado por la relatora especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2003/85

Recomendaciones

c) [garantizar que] Los migrantes detenidos contarán con la asistencia gratuita de un abogado y un intérprete durante el procedimiento administrativo;

d) Velar por que los migrantes privados de libertad sean informados en un idioma que comprendan, y de ser posible por escrito, de las razones de la privación de libertad, de los mecanismos de apelación disponibles y del reglamento del establecimiento. Los migrantes detenidos también recibirán información precisa sobre la situación de su caso y su derecho a ponerse en contacto con un representante de su consulado o embajada y con sus familiares. También se les debería proporcionar información sobre el establecimiento en que están detenidos y sobre la ley de inmigración. Los migrantes y sus abogados deberían tener un acceso irrestricto a los expedientes de los migrantes;

e) Facilitar a los migrantes el ejercicio de sus derechos, entre otras cosas proporcionándoles listas de abogados que prestan servicios gratuitos, los números de teléfono de todos los consulados y organizaciones que brindan asistencia a los detenidos y creando mecanismos, como por ejemplo números telefónicos gratuitos, para informarles sobre el estado de sus trámites. Debería hacerse todo lo posible por celebrar acuerdos con ONG, universidades, voluntarios, instituciones nacionales de defensa de los derechos humanos y organizaciones humanitarias y de otro tipo para brindar servicios básicos como traducciones y asistencia letrada, cuando dichos servicios no se puedan garantizar de otra manera;

Informe presentado por el Relator Especial sobre la cuestión de la Tortura, Theo van Boven, E/CN.4/2003/68, 2003

Párrafo 26.g […] Las disposiciones legales deberán garantizar que los detenidos reciban asesoramiento jurídico en el plazo de 24 horas desde la detención. De conformidad con los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados debería informarse a todas las personas arrestadas o detenidas sobre su derecho a ser asistidas por un abogado de su elección o por un abogado nombrado de oficio que pueda facilitar asistencia jurídica efectiva. [...] En circunstancias excepcionales en las que se plantee que el contacto inmediato con el abogado del detenido pudiera suscitar verdaderos problemas de seguridad y cuando la restricción de dicho contacto cuente con aprobación judicial, debería permitirse al menos la visita de un abogado independiente, por ejemplo recomendado por un colegio de abogados. [...]

Comisión de Derechos Humanos, Resolución 1994/37, 1994

[…] [E]l derecho a consultar a un abogado es uno de los derechos fundamentales de la persona privada de libertad, por lo que toda limitación de ese derecho deberá tener carácter excepcional y estar sujeta a control judicial […]

2.5.2 Normas regionales de derechos humanos

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul), 1981

Artículo 7.1.c [Todo individuo tiene] el derecho a la defensa, incluido el derecho a ser defendido por un abogado de su elección.

2.5.3 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo, febrero de 1999

Directriz 5 De ser detenidos, los solicitantes de asilo deberían tener derecho a las siguientes garantías procesales mínimas:

[...]

(ii) a estar informados de su derecho a tener asesoramiento legal. Cuando fuera posible, deberían recibir asistencia legal gratuita;

2.6 Derecho a recibir indemnización

2.6.1 Normas internacionales de derechos humanos

2.6.1.1 Tratados

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966^⁴⁶

Artículo 2.3 Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:

c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

Artículo 9.5 Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 1990

Artículo 16.9 Los trabajadores migratorios y sus familiares que hayan sido víctimas de detención o prisión ilegal tendrán derecho a exigir una indemnización.

2.6.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

Observación general Nº 3 (1981) del Comité de Derechos Humanos relativa a la aplicación del Pacto a nivel nacional (artículo 2 del PIDCP)

El Comité considera necesario señalar a la atención de los Estados Partes el hecho de que la obligación prevista en el Pacto no se limita al respeto de los derechos humanos, sino que los Estados Partes se han comprometido también a garantizar el goce de esos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción. Este aspecto exige que los Estados Partes realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos. Ello se desprende claramente de varios artículos (por ejemplo, el artículo 3, al cual se refiere el Comentario Nº 4/13 que figura a continuación), pero, en principio, dicho compromiso se refiere a todos los derechos reconocidos en el Pacto.

C. contra Australia, Comunicación Nº 900/1999 del Comité de Derechos Humanos: Australia. 13/11/2002, CCPR/C/76/D/900/1999

‘C’, solicitante de asilo iraní, fue detenido tras su llegada a Australia y posterior solicitud de asilo, en espera de que se determinase su derecho a recibir asilo en virtud de la legislación australiana. En relación con las denuncias del autor de la comunicación, el Comité concluyó que “[r]especto a la violación de los artículos 7 y 9 del PIDCP, durante el primer período de detención del autor, el Estado Parte debería pagar a éste una indemnización adecuada”. (párr. 10)

A. contra Australia, Comunicación Nº 560/1993 del Comité de Derechos Humanos: Australia. 30/04/97. CCPR/C/59/D/560/1993

“A”, un solicitante de asilo de Camboya, llegó a Australia y poco después presentó una solicitud para ser reconocido como refugiado. Su solicitud fue rechazada y posteriormente “A” recurrió esta decisión y permaneció detenido más de cuatro años mientras se tomaba una decisión acerca de condición de refugiado. En relación con la denuncia del autor, el Comité concluyó que “[d]e conformidad con el párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el autor tiene derecho a un recurso efectivo. A juicio del Comité, ello debería incluir una indemnización adecuada por la duración de la prisión a la que se sometió a A”. (párr. 11)

2.6.1.3 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

Declaración Universal de los Derechos del Hombre, 1948

Artículo 8

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

Conjunto de Principios de la ONU para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, 1988

Principio 35.1 Los daños causados por actos u omisiones de un funcionario público que sean contrarios a los derechos previstos en los presentes principios serán indemnizados de conformidad con las normas del derecho interno aplicables en materia de responsabilidad.

35.2 La información de la que se deba dejar constancia en registros a efectos de los presentes principios estará disponible, de conformidad con los procedimientos previstos en el derecho interno, para ser utilizada cuando se reclame indemnización con arreglo al presente principio.

]

2.6.2 Normas regionales de derechos humanos

Carta Árabe de Derechos Humanos (versión revisada), adoptada por la Liga de los Estados Árabes, (2004)

Artículo 14.7 Toda persona que haya sido víctima de detención o prisión arbitraria o ilegal tendrá derecho a recibir indemnización.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969

Artículo 63.1 Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

63.2 En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950

Artículo 5.5Toda persona víctima de detención o de una privación de libertad contrarias a las disposiciones de este artículo tendrá derecho a una reparación.

3. Normas de derechos humanos – Condiciones de la detención

3.1 Protección contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes

3.1.1 Normas internacionales de derechos humanos

3.1.1.1 Tratados

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966

Artículo 7 Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. […]

Artículo 10.1 Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, 1984

Artículo 2 .1 Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción.

2.2 En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura.

2.3 No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura.

Artículo 11

Todo Estado Parte mantendrá sistemáticamente en examen las normas e instrucciones, métodos y prácticas de interrogatorio, así como las disposiciones para la custodia y el tratamiento de las personas sometidas a cualquier forma de arresto, detención o prisión en cualquier territorio que esté bajo su jurisdicción, a fin de evitar todo caso de tortura.

Artículo 16 .1 Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarán, en particular, las obligaciones enunciadas en los artículos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las referencias a la tortura por referencias a otras formas de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

3.1.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

Observación general Nº 20 (1992) del Comité de Derechos Humanos, sustituye a la Observación general Nº 7 relativa a la prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles (artículo 7 del PIDCP)

Párrafo 2 La finalidad de las disposiciones del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es proteger la dignidad y la integridad física y mental de la persona. El Estado Parte tiene el deber de brindar a toda persona, mediante medidas legislativas y de otra índole, la protección necesaria contra los actos prohibidos por el artículo 7, sean infligidos por personas que actúen en el desempeño de sus funciones oficiales, al margen de dichas funciones o incluso a título privado. La prohibición enunciada en el artículo 7 queda complementada por las disposiciones positivas del párrafo 1 del artículo 10, según el cual “toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

Párrafo 3 El texto del artículo 7 no admite limitación alguna. El Comité reafirmó asimismo que, incluso en situaciones excepcionales como las mencionadas en el artículo 4 del Pacto, nada autoriza la suspensión de la cláusula del artículo 7, y las disposiciones de dicho artículo deben permanecer en vigor. Análogamente, el Comité observa que no se puede invocar justificación o circunstancia atenuante alguna como pretexto para violar el artículo 7 por cualesquiera razones, en particular las basadas en una orden recibida de un superior jerárquico o de una autoridad pública.

Párrafo 6 El Comité observa que el confinamiento solitario prolongado de la persona detenida o presa puede equivaler a actos prohibidos por el artículo 7[…]

Párrafo 7 El artículo 7 prohíbe expresamente los experimentos médicos o científicos realizados sin el libre consentimiento de la persona interesada. El Comité observa que los informes de los Estados Partes contienen por lo general escasa información a este respecto. Convendría prestar mayor atención a la necesidad de asegurar el cumplimiento de esta disposición y a los medios para lograrlo. El Comité observa asimismo que se necesita una protección especial en relación con esos experimentos en el caso de las personas que no están en condiciones de dar un consentimiento válido, en particular de las sometidas a cualquier forma de detención o prisión. Estas personas no deben ser objeto de experimentos médicos o científicos que puedan ser perjudiciales para su salud.

3.1.1.3 Resoluciones de la Asamblea General

Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948

Artículo 5 Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Conjunto de Principios de la ONU para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, 1988

Principio 6 Ninguna persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será sometida a tortura o a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.^{^}No podrá invocarse circunstancia alguna como justificación de la tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

3.1.2 Normas regionales de derechos humanos

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul), 1981

Artículo 5 Todo individuo tendrá derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano y al reconocimiento de su status legal. Todas las formas de explotación y degradación del hombre, especialmente la esclavitud, el comercio de esclavos, la tortura, el castigo y el trato cruel, inhumano o degradante, serán prohibidos.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969

Artículo 5 Derecho a la Integridad Personal

5.1 Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

5.2 Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Carta Árabe de Derechos Humanos (versión revisada), adoptada por la Liga de los Estados Árabes, 2004

Artículo 20.1 Toda persona privada de libertad será tratada con humanidad y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950^⁴⁷

Artículo 3 Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

3.2 Condiciones humanas de detención

3.2.1 Normas internacionales de derechos humanos

3.2.1.1 Tratados

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966

Artículo 10.1 Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 1990

Artículo 17.1 Todo trabajador migratorio o familiar suyo privado de libertad será tratado humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano y a su identidad cultural.

17.3 Todo trabajador migratorio o familiar suyo que se encuentre detenido en un Estado de tránsito o en el Estado de empleo por violación de las disposiciones sobre migración será alojado, en la medida de lo posible, en locales distintos de los destinados a las personas condenadas o a las personas detenidas que esperen ser juzgadas.

17.7 Los trabajadores migratorios y sus familiares sometidos a cualquier forma de detención o prisión prevista por las leyes vigentes del Estado de empleo o el Estado de tránsito gozarán de los mismos derechos que los nacionales de dichos Estados que se encuentren en igual situación.

3.2.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

Observación general Nº 21 (1992) del Comité de Derechos Humanos, sustituye a la Observación general Nº 9 relativa al trato humano de las personas privadas de libertad

Párrafo 3 […] Las personas privadas de libertad gozan de todos los derechos enunciados en el Pacto, sin perjuicio de las restricciones inevitables en condiciones de reclusión.

Observación general Nº 15 (1986) del Comité de Derechos Humanos relativa a la situación de los extranjeros con arreglo al Pacto

Párrafo 7 Si son privados de su libertad con arreglo a derecho, [los extranjeros] deben ser tratados con humanidad y con el respeto a la dignidad inherente de su persona.

Observación general Nº 9 (1982) del Comité de Derechos Humanos relativa al trato humano de las personas privadas de libertad (artículo 10 del PIDCP)

Párrafo 1 El trato humano y el respeto de la dignidad de todas las personas privadas de libertad constituyen una norma básica de aplicación universal que no puede depender enteramente de los recursos materiales. El Comité tiene conciencia de que, a otros respectos, las modalidades y las condiciones de detención pueden variar según los recursos de que se disponga, pero afirma que deben aplicarse siempre sin discriminación, como lo exige el párrafo 1 del artículo 2.

La responsabilidad última en cuanto a la observancia de este principio corresponde al Estado en lo tocante a todas las instituciones donde se retenga legalmente a las personas contra su voluntad, es decir, no sólo en prisiones, sino también, por ejemplo, en hospitales, campos de detención o correccionales.

Recomendación general Nº 30 sobre la discriminación contra los no ciudadanos, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, 01/10/2004.

C. contra Australia, Comité de Derechos Humanos, Comunicación nº 900/1999, Australia, 13/11/2002, CCPR/C/76/D/900/1999

El Comité concluyó que el trastorno psiquiátrico del autor apareció como consecuencia del prolongado período de detención al que lo sometieron las autoridades de inmigración. A juicio del Comité, la detención continua del autor, cuando el Estado Parte tenía conocimiento de su estado mental y no tomó las medidas necesarias para impedir que ese estado se deteriorara, constituyó una violación de sus derechos en virtud del artículo 7 del PIDCP.

3.2.1.3 Resoluciones de la Asamblea General

Conjunto de Principios de la ONU para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, 1988

Principio 1 Toda persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Principio 3 No se restringirá o menoscabará ninguno de los derechos humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres so pretexto de que el presente Conjunto de Principios no reconoce esos derechos o los reconoce en menor grado.

Principio 6 Ninguna persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será sometida a tortura o a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.^{^*}No podrá invocarse circunstancia alguna como justificación de la tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Principio 28 La persona detenida o presa tendrá derecho a obtener, dentro de los límites de los recursos disponibles si se trata de fuentes públicas, cantidades razonables de materiales educacionales, culturales y de información, con sujeción a condiciones razonables que garanticen la seguridad y el orden en el lugar de detención o prisión.

3.2.1.4 Otras fuentes

Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria acerca de su visita a México, E/CN.4/2003/8/Add.3

Recomendación 72.d […] [El Grupo de Trabajo recomienda al gobierno a que considere] establecer garantías para permitir que el detenido sea respetado en su dignidad […].

Informe de la relatora especial de la ONU sobre los derechos humanos de los migrantes, Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2003/85

Párrafo 54 La detención administrativa no debería ser en ningún caso una medida punitiva. Además, tal como se consagra en el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Esto implica no sólo el derecho a no ser sometido a torturas o tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, sino también que en la detención de los migrantes se debe tener en cuenta su condición y sus necesidades. […]

Recomendaciones

Párrafo 75 […] [L]os gobiernos deberían adoptar disposiciones para garantizar el respeto de los derechos humanos de los migrantes en el contexto de la privación de libertad, y en particular:

i) Velar por que los migrantes sometidos a detención administrativa sean alojados en establecimientos públicos destinados específicamente a ese fin o, cuando no sea posible, en instalaciones diferentes de las destinadas a los detenidos por delitos penales; […]

j) Brindar a las autoridades facultadas para detener a los migrantes formación sobre cuestiones psicológicas relacionadas con la detención, la sensibilidad cultural y los procedimientos de derechos humanos, y velar por que los centros de detención administrativa de los migrantes no sean gestionados por empresas ni personal privados, a menos que tengan la debida formación y siempre que los centros sean objeto de supervisión periódica por parte de los poderes públicos para garantizar la aplicación de las normas internacionales y nacionales de derechos humanos.

Subcomisión de la ONU para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, informe final del relator especial David Weissbrodt sobre los derechos de los no ciudadanos, E/CN.4/Sub.2/2003/23, 2003

Párrafo 27 […] Las condiciones en las viviendas de refugiados y las condiciones de detención en que se coloca a los migrantes y solicitantes de asilo indocumentados deben satisfacer las normas internacionales.^⁴⁸

Informe de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, Programa de Acción de Durban, A/CONF.189/12, 2001

Artículo 30.d Insta a los Estados a que: […]

Garanticen que los migrantes, independientemente de su situación, que hayan sido detenidos por las autoridades públicas sean tratados de forma humana e imparcial y reciban protección jurídica y, en su caso, la asistencia de un intérprete competente de acuerdo con las normas pertinentes del derecho internacional y de derechos humanos, particularmente durante los interrogatorios.

3.2.2 Normas regionales de derechos humanos

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos [Carta de Banjul], 1981^⁴⁹

Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969

Artículo 5 Derecho a la Integridad Personal

5.1 Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948

Artículo XXV [Toda persona] [t]iene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad.

Carta Árabe de Derechos Humanos (versión revisada), adoptada por la Liga de los Estados Árabes, 2004

Artículo 20.1 Toda persona privada de libertad será tratada con humanidad y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950^⁵⁰

Artículo 3 Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

3.2.3 Normas internacionales sobre refugiados y solicitantes de asilo

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo, 1999

Directriz 10 Las condiciones de detención de los solicitantes de asilo deben ser humanas, deben respetar la dignidad inherente de las personas y deben estar estipuladas por ley. […] Es necesario enfatizar los siguientes puntos en particular:

(i) entrevista preliminar a todos los solicitantes de asilo al inicio de la detención tendiente a identificar a víctimas de trauma o tortura, a fin de que éstas reciban un tratamiento acorde a la directriz núm. 7;

(ii) separación dentro de las instalaciones de hombres y mujeres; de niños y adultos (a menos que sean parientes);

(iii) utilizar instalaciones separadas para alojar a los solicitantes de asilo. Debe evitarse el uso de cárceles. Si no se dispusiera de instalaciones de detención separadas, los solicitantes de asilo deben estar separados de los criminales convictos o de prisioneros que se encuentran bajo custodia. No deben mezclarse los dos grupos;

(iv) la posibilidad de establecer contactos regulares y recibir visitas de amigos, parientes, religiosos, asistentes sociales y asesores legales. Deben existir instalaciones adecuadas que permitan tales visitas. Cuando fuera posible, tales visitas deberían tener lugar en privado a menos que existieran razones imperiosas para justificar lo contrario;

(v) la posibilidad de recibir tratamiento médico adecuado y, cuando fuera conveniente, apoyo psicológico;

(vi) la posibilidad de realizar algún tipo de ejercicio físico mediante actividades diarias de recreación en espacios cubiertos y al aire libre;

(vii) la posibilidad de continuar desarrollando su educación o capacitación vocacional;

(viii) la posibilidad de practicar su religión y de recibir una dieta acorde con las reglas de su religión;

(ix) la oportunidad de tener acceso a necesidades básicas, por ejemplo camas, duchas, artículos de tocador de primera necesidad, etc.;

(x) acceso a un mecanismo de quejas (procedimientos de queja) donde los reclamos puedan presentarse directamente o de manera confidencial a la autoridad de detención. La información sobre los procedimientos para presentar quejas, incluyendo los plazos y procedimientos de apelación, debería estar a la vista y disponible para los detenidos en diferentes idiomas.

Conclusión nº 44 (XXXVII) del Comité Ejecutivo del ACNUR – 1986, Detención de los refugiados y de las personas que buscan asilo^⁵¹

Párrafo f Subraya que las condiciones de detención de los refugiados y los solicitantes de asilo tienen que ser humanas. En particular, los refugiados y los solicitantes de asilo no deben estar internados, en la medida de lo posible, con las personas recluidas como delincuentes de derecho común y no deben ser alojados en lugares donde esté amenazada su seguridad física.

Conclusión nº 85 (XLIX) del Comité Ejecutivo del ACNUR sobre protección internacional – 1998

ee. Observa con preocupación que los solicitantes de asilo detenidos únicamente por haber entrado o hallarse ilegalmente en un país suelen ser detenidos junto con delincuentes comunes, y reitera que se trata de una situación indeseable, que debe evitarse siempre que sea posible y que no se debe hacer residir a los solicitantes de asilo en zonas en que corra peligro su seguridad física.

Conclusión nº 22 (XXXII) del Comité Ejecutivo del ACNUR – 1981, Protección de las personas que buscan asilo en situaciones de afluencia en gran escala

Párrafo 2 En consecuencia, es esencial que se trate a las personas en busca de asilo admitidas temporalmente a la espera de arreglos para una solución duradera de conformidad con las siguientes normas humanas básicas mínimas: […] (d) Es preciso tratarles como personas cuya condición trágica requiere una comprensión y solidaridad especiales. No se les debe someter a trato cruel, inhumano o degradante.

3.3 Comunicación con el mundo exterior (familia y organizaciones)

3.3.1 Normas internacionales de derechos humanos

3.3.1.1 Tratados

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 1990

Artículo 17.5 Durante la detención o prisión, los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán el mismo derecho que los nacionales a recibir visitas de miembros de su familia.

3.3.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

Párrafo 11 […] La protección del detenido requiere asimismo que se conceda un acceso rápido y periódico a los médicos y abogados y, bajo supervisión apropiada cuando la investigación así lo exija, a los miembros de su familia.

3.3.1.3 Resoluciones de la Asamblea General

Conjunto de Principios de la ONU para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, 1988

Principio 15 A reserva de las excepciones consignadas en el párrafo 4 del principio 16 y el párrafo 3 del principio 18, no se mantendrá a la persona presa o detenida incomunicada del mundo exterior, en particular de su familia o su abogado, por más de algunos días.

16.2 Si se trata de un extranjero, la persona detenida o presa será también informada prontamente de su derecho a ponerse en comunicación por los medios adecuados con una oficina consular o la misión diplomática^⁵²del Estado del que sea nacional o de aquel al que, por otras razones, compete recibir esa comunicación, de conformidad con el derecho internacional o con el representante de la organización internacional competente, si se trata de un refugiado o se halla bajo la protección de una organización intergubernamental por algún otro motivo.

16.4 La autoridad competente hará o permitirá que se hagan sin demora las notificaciones a que se hace referencia en el presente principio. Sin embargo, la autoridad competente podrá retrasar una notificación por un período razonable en los casos en que las necesidades excepcionales de la investigación así lo requieran.

Principio 19 Toda persona detenida o presa tendrá el derecho de ser visitada, en particular por sus familiares, y de tener correspondencia con ellos y tendrá oportunidad adecuada de comunicarse con el mundo exterior, con sujeción a las condiciones y restricciones razonables determinadas por ley o reglamentos dictados conforme a derecho.

Principio 20 Si lo solicita la persona detenida o presa, será mantenida en lo posible en un lugar de detención o prisión situado a una distancia razonable de su lugar de residencia habitual.

Principio 29.2 La persona detenida o presa tendrá derecho a comunicarse libremente y en régimen de absoluta confidencialidad con las personas que visiten los lugares de detención o prisión [a fin de velar por la estricta observancia de las leyes y reglamentos pertinentes] […] con sujeción a condiciones razonables que garanticen la seguridad y el orden en tales lugares.

3.3.1.4 Resoluciones del Consejo Económico y Social

Reglas Mínimas de la ONU para el Tratamiento de los Reclusos, 1977

Regla 37 Los reclusos estarán autorizados para comunicarse periódicamente, bajo la debida vigilancia, con su familiar y con amigos de buena reputación, tanto por correspondencia como mediante visitas.

Regla 38.1 Los reclusos de nacionalidad extranjera gozarán de facilidades adecuadas para comunicarse con sus representantes diplomáticos y consulares.^⁵³

38.2 Los reclusos que sean nacionales de Estados que no tengan representación diplomática ni consular en el país, así como los refugiados y apátridas, gozarán de las mismas facilidades para dirigirse al representante diplomático del Estado encargado de sus intereses o a cualquier autoridad nacional o internacional que tenga la misión de protegerlos.

Regla 39 Los reclusos deberán ser informados periódicamente de los acontecimientos más importantes, sea por medio de la lectura de los diarios, revistas o publicaciones penitenciarias especiales, sea por medio de emisiones de radio, conferencias o cualquier otro medio similar, autorizado o fiscalizado por la administración.

3.3.1.5 Otras fuentes

Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Deliberación número 5: Situación relativa a los inmigrantes y a los solicitantes de asilo, E/CN.4/2000/4, Anexo II, 2000

Principio 10 Se autorizará el acceso del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y, si procede, las organizaciones no gubernamentales competentes a los locales de retención.

Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria relativo a su visita al Reino Unido sobre la cuestión de los inmigrantes y solicitantes de asilo, E/CN.4/1999/63/Add.3 1999

Párrafo 31 Debería darse a los detenidos acceso adecuado a sus representantes legales, a sus parientes y a funcionarios de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados.

Párrafo 38 Las organizaciones no gubernamentales especializadas, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y los representantes legales deberían tener acceso a todos los lugares de detención, en particular las zonas de tránsito en los puertos y aeropuertos internacionales.^⁵⁴

Informe del relator especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Theo van Boven, E/CN.4/2004/56, 2004

Párrafo 43 Con respecto al acceso al mundo exterior, el Relator Especial reitera que se permitirá a las personas privadas de libertad tener contacto con sus familiares, abogados y médicos, y recibir visitas periódicas de ellos y, si lo permiten los reglamentos de seguridad, con terceros, como organizaciones de derechos humanos u otras personas de su elección. […]

Informe de la relatora especial de la ONU sobre los derechos humanos de los migrantes, Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2003/85

Recomendaciones

Párrafo 75.i […] Los representantes del ACNUR, el CICR, ONG y las diferentes religiones deberían tener acceso al lugar de detención.

3.3.2 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo, 1999

Directriz 5 De ser detenidos, los solicitantes de asilo deberían tener derecho a las siguientes garantías procesales mínimas: […] (v) a contactar y ser contactado por la Oficina local del ACNUR, comisiones nacionales de refugiados disponibles u otras agencias, y a un defensor. Debe facilitársele el derecho a comunicarse en privado con estos representantes, como así también los medios para hacer tales contactos.

Directriz 10 Es necesario enfatizar los siguientes puntos en particular [en relación con las condiciones de detención de los solicitantes de asilo]: […] (iv) la posibilidad de establecer contactos regulares y recibir visitas de amigos, parientes, religiosos, asistentes sociales y asesores legales. Deben existir instalaciones adecuadas que permitan tales visitas. Cuando fuera posible, tales visitas deberían tener lugar en privado a menos que existieran razones imperiosas para justificar lo contrario.

Conclusión nº 44 (XXXVII) del Comité Ejecutivo del ACNUR – 1986, Detención de los refugiados y de las personas que buscan asilo

Párrafo g Recomienda que los refugiados y solicitantes de asilo que estén detenidos tengan la posibilidad de ponerse en contacto con la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados o, en defecto de ésta, con los organismos nacionales existentes que se ocupan de la asistencia a los refugiados.

3.4 Comunicación con representantes consulares – normas pertinentes sólo para los migrantes

3.4.1 Normas internacionales de derechos humanos

3.4.1.1 Tratados

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 1990

Artículo 16.7 Cuando un trabajador migratorio o un familiar suyo sea arrestado, recluido en prisión o detenido en espera de juicio o sometido a cualquier otra forma de detención:

a) Las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o de un Estado que represente los intereses del Estado de origen, serán informadas sin demora, si lo solicita el detenido, de la detención o prisión y de los motivos de esa medida;

b) La persona interesada tendrá derecho a comunicarse con esas autoridades. Toda comunicación dirigida por el interesado a esas autoridades será remitida sin demora, y el interesado tendrá también derecho a recibir sin demora las comunicaciones de dichas autoridades;

Artículo 23 Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a recurrir a la protección y la asistencia de las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o del Estado que represente los intereses de ese Estado, en todos los casos en que queden menoscabados los derechos reconocidos en la presente Convención. […]

Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, 1963^⁵⁵

Artículo 36 .1 Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que envía:

a) los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos;

b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado;

c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales. […] Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir en favor del nacional detenido, cuando éste se oponga expresamente a ello.

3.4.1.2 Resoluciones de la Asamblea General

Resolución 59/194 de la Asamblea General sobre Protección de los Migrantes (A/59/503/Add.2) del 18 de marzo de 2005

Párrafo 6 Reafirma categóricamente el deber de los Estados partes en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 de velar por su pleno respeto y cumplimiento, particularmente en relación con el derecho que tienen los extranjeros, sean o no migrantes, a comunicarse con un funcionario consular de su propio Estado en caso de ser arrestados, detenidos o puestos en prisión preventiva o prisión y la obligación del Estado receptor de informar al extranjero acerca de los derechos reconocidos en la Convención.

Conjunto de Principios de la ONU para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, 1988

Principio 16.1 Prontamente después de su arresto y después de cada traslado de un lugar de detención o prisión a otro, la persona detenida o presa tendrá derecho a notificar, o a pedir que la autoridad competente notifique, a su familia o a otras personas idóneas que él designe, su arresto, detención o prisión o su traslado y el lugar en que se encuentra bajo custodia del Estado del que sea nacional o de aquel al que, por otras razones, compete recibir esa comunicación, de conformidad con el derecho internacional o con el representante de la organización internacional competente, si se trata de un refugiado o se halla bajo la protección de una organización intergubernamental por algún otro motivo.

16.2 Si se trata de un extranjero, la persona detenida o presa será también informada prontamente de su derecho a ponerse en comunicación por los medios adecuados con una oficina consular o la misión diplomática^⁵⁶del Estado del que sea nacional o de aquel al que, por otras razones, compete recibir esa comunicación, de conformidad con el derecho internacional o con el representante de la organización internacional competente, si se trata de un refugiado o se halla bajo la protección de una organización intergubernamental por algún otro motivo.

3.4.1.3 Resoluciones del Consejo Económico y Social

Reglas Mínimas de la ONU para el Tratamiento de los Reclusos, 1977

Regla 38.1 Los reclusos de nacionalidad extranjera gozarán de facilidades adecuadas para comunicarse con sus representantes diplomáticos y consulares.

3.4.1.4 Otras fuentes

Informe del relator especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Theo van Boven, E/CN.4/2003/68, 2003

Párrafo 26.g […] Debería establecerse la ilegalidad de la incomunicación y ponerse en libertad sin dilación a los incomunicados. […] Debe respetarse el derecho de los nacionales extranjeros a que se notifique su detención a los representantes consulares u otros representantes diplomáticos […] En todo caso, debería informarse a un familiar del detenido del hecho y el lugar de la detención en un plazo de 18 horas.

3.5 Aceso a atención médica

3.5.1 Normas internacionales de derechos humanos

3.5.1.1 Tratados

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966

Artículo 12.1 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

12.2 Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: […]

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 1990

Artículo 28

Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a recibir cualquier tipo de atención médica urgente que resulte necesaria para preservar su vida o para evitar daños irreparables a su salud en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que se trate. Esa atención médica de urgencia no podrá negarse por motivos de irregularidad en lo que respecta a la permanencia o al empleo.

3.5.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

Párrafo 11 […] La protección del detenido requiere asimismo que se conceda un acceso rápido y periódico a […] médicos […].

Observación general Nº 14 (2000) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales relativa al derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, (artículo 12 del PIDESC)

Párrafo 34. En particular, los Estados tienen la obligación de respetar el derecho a la salud, en particular absteniéndose de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado; y abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de la mujer.

C. contra Australia, Comité de Derechos Humanos, Comunicación nº 900/1999, Australia, 13/11/2002, CCPR/C/76/D/900/1999

“C”, solicitante de asilo iraní, fue detenido tras su llegada a Australia y posterior solicitud de asilo, en espera de que se determinase su derecho a recibir asilo en virtud de la legislación australiana. El autor de la comunicación presentó una reclamación alegando que se habían violado sus derechos con arreglo al artículo 7 del PIDCP. Fue detenido de tal modo y por tanto tiempo (desde su llegada, el 22 de julio de 1992, hasta el 10 de agosto de 1994) que desarrolló una enfermedad mental que antes no sufría. Hubo unanimidad en todas las pruebas médicas al afirmar que su grave enfermedad psiquiátrica se debía a su encarcelamiento prolongado. El Comité concluyó:

“A pesar de las evaluaciones cada vez más completas del estado del autor realizadas en febrero y junio de 1994 (y de un intento de suicidio), hasta agosto de 1994 el Ministro no ejerció su potestad excepcional de ordenar su liberación por razones médicas (mientras legalmente permanecía detenido). Como demostró lo ocurrido después, en ese momento la enfermedad del autor era tan grave ya que iba a tener consecuencias irreversibles. A juicio del Comité, la detención continua del autor cuando el Estado Parte tenía conocimiento de su estado mental y no tomó las medidas necesarias para impedir que ese estado se deteriorara constituye una violación de sus derechos en virtud del artículo 7 del Pacto.” (párr. 8.4)

3.5.1.3 Resoluciones de la Asamblea General

Conjunto de Principios de la ONU para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, 1988

Principio 24 Se ofrecerá a toda persona detenida o presa un examen médico apropiado con la menor dilación posible después de su ingreso en el lugar de detención o prisión y, posteriormente, esas personas recibirán atención y tratamiento médico cada vez que sea necesario. Esa atención y ese tratamiento serán gratuitos.

Principio 25 La persona detenida o presa o su abogado, con sujeción únicamente a condiciones razonables que garanticen la seguridad y el orden en el lugar de detención o prisión, tendrá derecho a solicitar autorización de un juez u otra autoridad para un segundo examen médico o una segunda opinión médica.

Principio 26 Quedará debida constancia en registros del hecho de que una persona detenida o presa ha sido sometida a un examen médico, del nombre del médico y de los resultados de dicho examen. Se garantizará el acceso a esos registros. Las modalidades a tal efecto serán conformes a las normas pertinentes del derecho interno.

Principios de Ética Médica Aplicables a la Función del Personal de Salud, Especialmente los Médicos, en la Protección de Personas Presas y Detenidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, 1982

Principio 1

El personal de salud, especialmente los médicos, encargado de la atención médica de personas presas o detenidas tiene el deber de brindar protección a la salud física y mental de dichas personas y de tratar sus enfermedades al mismo nivel de calidad que brindan a las personas que no están presas o detenidas.

Principio 2

Constituye una violación patente de la ética médica, así como un delito con arreglo a los instrumentos internacionales aplicables, la participación activa o pasiva del personal de salud, en particular de los médicos, en actos que constituyan participación o complicidad en torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, incitación a ello o intento de cometerlos

Principio 3

Constituye una violación de la ética médica el hecho de que el personal de salud, en particular los médicos, tengan con los presos o detenidos cualquier relación profesional cuya sola finalidad no sea evaluar, proteger o mejorar la salud física y mental de éstos.

Principio 4

Es contrario a la ética médica el hecho de que el personal de salud, en particular los médicos:

a) Contribuyan con sus conocimientos y pericia a interrogatorios de personas presas y detenidas, en una forma que pueda afectar la condición o salud física o mental de dichos presos o detenidos y que no se conforme a los instrumentos internacionales pertinentes;

b) Certifiquen, o participen en la certificación, de que la persona presa o detenida se encuentra en condiciones de recibir cualquier forma de tratamiento o castigo que pueda influir desfavorablemente en su salud física y mental y que no concuerde con los instrumentos internacionales pertinentes, o participen de cualquier manera en la administración de todo tratamiento o castigo que no se ajuste a lo dispuesto en los instrumentos internacionales pertinentes.

Principio 5

La participación del personal de salud, en particular los médicos, en la aplicación de cualquier procedimiento coercitivo a personas presas o detenidas es contraria a la ética médica, a menos que se determine, según criterios puramente médicos, que dicho procedimiento es necesario para la protección de la salud física o mental o la seguridad del propio preso o detenido, de los demás presos o detenidos, o de sus guardianes, y no presenta peligro para la salud del preso o detenido.

3.5.1.4 Resoluciones del Consejo Económico y Social

Reglas Mínimas de la ONU para el Tratamiento de los Reclusos, 1977

Regla 22 .1 Todo establecimiento penitenciario dispondrá por lo menos de los servicios de un médico calificado que deberá poseer algunos conocimientos psiquiátricos. Los servicios médicos deberán organizarse íntimamente vinculados con la administración general del servicio sanitario de la comunidad o de la nación. Deberán comprender un servicio psiquiátrico para el diagnóstico y, si fuere necesario, para el tratamiento de los casos de enfermedades mentales.

22.2 Se dispondrá el traslado de los enfermos cuyo estado requiera cuidados especiales, a establecimientos penitenciarios especializados o a hospitales civiles. Cuando el establecimiento disponga de servicios internos de hospital, éstos estarán provistos del material, del instrumental y de los productos farmacéuticos necesario para proporcionar a los reclusos enfermos los cuidados y el tratamiento adecuados. Además, el personal deberá poseer suficiente preparación profesional.

22.3 Todo recluso debe poder utilizar los servicios de un dentista calificado.

Regla 23.1 En los establecimientos para mujeres deben existir instalaciones especiales para el tratamiento de las reclusas embarazadas, de las que acaban de dar a luz y de las convalecientes. Hasta donde sea posible, se tomarán medidas para que el parto se verifique en un hospital civil. Si el niño nace en el establecimiento, no deberá hacerse constar este hecho en su partida de nacimiento.

23.2 Cuando se permita a las madres reclusas conservar su niño, deberán tomarse disposiciones para organizar una guardería infantil, con personal calificado, donde estarán los niños cuando no se hallen atendidos por sus madres.

Regla 24 El médico deberá examinar a cada recluso tan pronto sea posible después de su ingreso y ulteriormente tan a menudo como sea necesario, en particular para determinar la existencia de una enfermedad física o mental, tomar en su caso las medidas necesarias; asegurar el aislamiento de los reclusos sospechosos de sufrir enfermedades infecciosas o contagiosas; señalar las deficiencias físicas y mentales que puedan constituir un obstáculo para la readaptación, y determinar la capacidad física de cada recluso para el trabajo.

Regla 25 .1 El médico estará de velar por la salud física y mental de los reclusos. Deberá visitar diariamente a todos los reclusos enfermos, a todos los que se quejen de estar enfermos y a todos aquellos sobre los cuales se llame su atención.

25.2 El médico presentará un informe al director cada vez que estime que la salud física o mental de un recluso haya sido o pueda ser afectada por la prolongación, o por una modalidad cualquiera de la reclusión.

Regla 26 .1 El médico hará inspecciones regulares y asesorará al director respecto a:

a) La cantidad, calidad, preparación y distribución de los alimentos;

b) La higiene y el aseo de los establecimientos y de los reclusos;

c) Las condiciones sanitarias, la calefacción, el alumbrado y la ventilación del establecimiento;

d) La calidad y el aseo de las ropas y de la cama de los reclusos;

e) La observancia de las reglas relativas a la educación física y deportiva cuando ésta sea organizada por un personal no especializado.

26.2 El Director deberá tener en cuenta los informes y consejos del médico según se dispone en las reglas 25 .2 y 26, y, en caso de conformidad, tomar inmediatamente las medidas necesarias para que se sigan dichas recomendaciones. Cuando no esté conforme o la materia no sea de su competencia, trasmitirá inmediatamente a la autoridad superior el informe médico y sus propias observaciones.

3.5.1.5 Otras fuentes

Informe de la relatora especial de la ONU sobre los derechos humanos de los migrantes, Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2003/85

Recomendaciones

Párrafo 75.k Velar por que el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión se aplique a todos los migrantes que se encuentran en detención administrativa. Entre los Principios se cuentan el ofrecimiento de un examen médico apropiado con la menor dilación posible y atención y tratamiento médico gratuitos cada vez que sea necesario; el derecho a obtener, dentro de los límites de los recursos disponibles si se trata de fuentes públicas, cantidades razonables de materiales educacionales, culturales y de información; la organización de visitas regulares de los lugares de detención por personas calificadas y experimentadas nombradas por una autoridad competente distinta de la autoridad directamente encargada de la administración del lugar de detención o prisión, y dependientes de esa autoridad, a fin de velar por la estricta observancia de las leyes y reglamentos pertinentes; […]

m) [Los gobiernos deben tomar medidas para velar por] la presencia en los centros de detención de un médico con una formación adecuada en tratamientos psicológicos. Los migrantes deben tener la posibilidad de contar con la asistencia de intérpretes en sus contactos con médicos o cuando soliciten atención médica. La detención de los migrantes con problemas psicológicos, así como los pertenecientes a categorías vulnerables y que necesitan asistencia especial, debería autorizarse sólo como medida de último recurso, y dichos migrantes deberían recibir la asistencia médica y psicológica adecuada.

3.5.2 Normas regionales de derechos humanos

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos [Carta de Banjul], 1981

Artículo 16.1 Todo individuo tendrá derecho a disfrutar del mejor estado físico y mental posible.

Carta Árabe de Derechos Humanos (versión revisada), adoptada por la Liga de los Estados Árabes, 2004

Artículo 14.4 Toda persona privada de su libertad mediante arresto o detención tendrá derecho a solicitar un reconocimiento medico y debe ser informada de que le asiste ese derecho.

3.5.3 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, 1951

Artículo 23 Los Estados Contratantes concederán a los refugiados que se encuentren legalmente en el territorio de tales Estados el mismo trato que a sus nacionales en lo que respecta a asistencia y a socorro públicos.

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo, 1999

Directriz 10.v [Las personas detenidas deben tener] la posibilidad de recibir tratamiento médico adecuado y, cuando fuera conveniente, apoyo psicológico.

3.6 Lugar de detención

3.6.1 Normas internacionales de derechos humanos

3.6.1.1 Órganos de vigilancia de los tratados

Párrafo 11 Además de describir las medidas destinadas a asegurar la protección debida a toda persona contra los actos prohibidos en virtud del artículo 7, el Estado Parte deberá proporcionar información detallada sobre las salvaguardias previstas para la protección especial de las personas especialmente vulnerables. Cabe señalar a este respecto que la supervisión sistemática de las reglas, instrucciones, métodos y prácticas de interrogatorio, así como de las disposiciones relativas a la custodia y al trato de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, constituye un medio eficaz de prevenir los casos de tortura y de malos tratos. Con el fin de garantizar la protección efectiva de los detenidos, deberán adoptarse las disposiciones necesarias para que los presos sean mantenidos en lugares de detención oficialmente reconocidos, y para que sus nombres y lugares de detención, así como los nombres de las personas responsables de su detención, figuren en registros que estén a disposición de las personas interesadas, incluidos los parientes y amigos. Asimismo, deberá registrarse la hora y el lugar de todos los interrogatorios junto con los nombres de todos los presentes, y dicha información también deberá estar disponible a efectos de los procedimientos judiciales o administrativos. Deberán adoptarse asimismo disposiciones contra la detención en régimen de incomunicación. A este respecto, los Estados Partes, deberán velar por que en ningún lugar de detención haya material alguno que pueda utilizarse para infligir torturas o malos tratos. La protección del detenido requiere asimismo que se conceda un acceso rápido y periódico a los médicos y abogados y, bajo supervisión apropiada cuando la investigación así lo exija, a los miembros de su familia.

3.6.1.2 Resoluciones de la Asamblea General

Conjunto de Principios de la ONU para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, 1988

Principio 12.1.d Se harán constar debidamente: […]

Información precisa acerca del lugar de custodia.

Principio 20

Si lo solicita la persona detenida o presa, será mantenida en lo posible en un lugar de detención o prisión situado a una distancia razonable de su lugar de residencia habitual.

3.6.1.3 Resoluciones del Consejo Económico y Social

Reglas Mínimas de la ONU para el Tratamiento de los Reclusos, 1977

Regla 8

Los reclusos pertenecientes a categorías diversas deberán ser alojados en diferentes establecimientos o en diferentes secciones dentro de los establecimientos, según su sexo y edad, sus antecedentes, los motivos de su detención y el trato que corresponda aplicarles. Es decir que:

a) Los hombres y las mujeres deberán ser recluidos, hasta donde fuere posible, en establecimientos diferentes; en un establecimiento en el que se reciban hombres y mujeres, el conjunto de locales destinado a las mujeres deberá estar completamente separado;

b) Los detenidos en prisión preventiva deberán ser separados de los que están cumpliendo condena;

c) Las personas presas por deudas y los demás condenados a alguna forma de prisión por razones civiles deberán ser separadas de los detenidos por infracción penal;

d) Los detenidos jóvenes deberán ser separados de los adultos.

3.6.1.4 Otras fuentes

Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Deliberación número 5, Anexo II, E/CN.4/2000/4

Principio 9 Se procederá a la retención en una institución pública especialmente destinada a estos fines; cuando, por razones prácticas, no ocurra así, el solicitante de asilo o el inmigrante será internado en un lugar que no esté destinado a presos por delitos penales.

Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria relativo a su visita al Reino Unido sobre la cuestión de los inmigrantes y solicitantes de asilo, E/CN.4/1999/63/Add.3

Recomendación 30 Los detenidos deberían ser mantenidos en centros especiales de detención y en condiciones apropiadas a su condición y no en compañía de personas acusadas de delitos o condenadas por ellos (a menos que ellos mismos estén acusados o hayan sido condenados a delitos).

Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, (Visita a Argentina) E/CN.4/2004/3/Add.3, 2004

Recomendación 75 […] Debe terminarse con la práctica […] de detener a extranjeros por razones de migración conjuntamente con personas a las que se les imputa la comisión de delitos comunes.

Informe de la relatora especial de la ONU sobre los derechos humanos de los migrantes, Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2003/85

Párrafo 75.i Velar por que los migrantes sometidos a detención administrativa sean alojados en establecimientos públicos destinados específicamente a ese fin o, cuando no sea posible, en instalaciones diferentes de las destinadas a los detenidos por delitos penales.

Informe de la relatora especial de la ONU sobre los derechos humanos de los migrantes, Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2001/83

Párrafo 119 Se insta a todos los Gobiernos a que desarrollen la capacitación y la formación en derechos humanos de los agentes de inmigración, policía y entidades que prevengan la violación de los derechos humanos. Los funcionarios que tienen que atender a migrantes en situación de detención y que han sido víctimas de la trata de personas o de trabajos degradantes por encontrarse en condiciones de indocumentación deben tener una formación especial sobre las condiciones humanas de estas personas. Es preciso desarrollar unos códigos de conducta que lleven a una atención profesional de esta cuestión.

Párrafo 122 La Relatora Especial insta a los Estados a que trabajen de forma conjunta con organismos de la sociedad civil sobre las situaciones de derechos humanos en centros de detención. Se deben fortalecer los vínculos entre los Estados y las ONG para el trabajo de atención de personas migrantes en centros de detención. […]

3.6.2 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo, 1999

Directriz 1 Para el propósito de estas directrices, el ACNUR considera el término detención como sinónimo de: confinamiento dentro de un sitio estrechamente delimitado o restringido, incluyendo prisiones, campamentos cerrados, instalaciones de detención o zonas de tránsito en los aeropuertos donde la libertad de movimiento está substancialmente limitada, donde la única oportunidad de abandonar esa área restringida es abandonar el territorio. Existe una diferencia cualitativa entre detención y otras restricciones a la libertad de movimiento. En términos generales, no se considera como detenidas a las personas que están sujetas a limitaciones de domicilio o residencia. Para evaluar si un solicitante de asilo se encuentra detenido, se deberá estimar el impacto acumulado de las restricciones que se le han impuesto así como también el grado e intensidad de cada una de ellas.

Directriz 8 Cuando se detenga a mujeres solicitantes de asilo, se las debe alojar separadas de los solicitantes de asilo de sexo masculino, a menos que estos fueran familiares cercanos. A fin de respetar los valores culturales y mejorar la protección física de las mujeres que se encuentren en centros de detención, se recomienda que el personal de estos centros sea femenino.

Directriz 10 Las condiciones de detención de los solicitantes de asilo deben ser humanas, deben respetar la dignidad inherente de las personas y deben estar estipuladas por ley. […]

Es necesario enfatizar los siguientes puntos en particular [en relación con las condiciones de detención de los solicitantes de asilo]: […]

(ii) separación dentro de las instalaciones de hombres y mujeres; de niños y adultos (a menos que sean parientes);

Conclusión nº 44 (XXXVII) del Comité Ejecutivo del ACNUR – 1986, Detención de los refugiados y de las personas que buscan asilo^⁵⁷

3.7 Inspección y mantenimiento de registros

3.7.1 Normas internacionales de derechos humanos

3.7.1.1 Órganos de vigilancia de los tratados

Párrafo 11 […] Con el fin de garantizar la protección efectiva de los detenidos, deberán adoptarse las disposiciones necesarias para que los presos sean mantenidos en lugares de detención oficialmente reconocidos, y para que sus nombres y lugares de detención, así como los nombres de las personas responsables de su detención, figuren en registros que estén a disposición de las personas interesadas, incluidos los parientes y amigos.

3.7.1.2 Resoluciones de la Asamblea General

Conjunto de Principios de la ONU para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, 1988

Principio 12.1 Se harán constar debidamente:

a) Las razones del arresto;

b) La hora del arresto de la persona y la hora de su traslado al lugar de custodia, así como la hora de su primera comparecencia ante el juez u otra autoridad;

c) La identidad de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que hayan intervenido;

d) Información precisa acerca del lugar de custodia;

12.2 La constancia de esas actuaciones será puesta en conocimiento de la persona detenida o de su abogado, si lo tiene, en la forma prescrita por la ley.

Principio 23.1 La duración de todo interrogatorio a que se someta a una persona detenida o presa y la de los intervalos entre los interrogatorios, así como la identidad de los funcionarios que los hayan practicado y la de las demás personas presentes, serán consignadas en registros y certificadas en la forma prescrita por ley.

23.2 La persona detenida o presa, o su abogado, cuando lo disponga la ley, tendrá acceso a la información descrita en el párrafo 1 del presente principio.

Principio 29.1 A fin de velar por la estricta observancia de las leyes y reglamentos pertinentes, los lugares de detención serán visitados regularmente por personas calificadas y experimentadas nombradas por una autoridad competente distinta de la autoridad directamente encargada de la administración del lugar de detención o prisión, y dependientes de esa autoridad.

29.2 La persona detenida o presa tendrá derecho a comunicarse libremente y en régimen de absoluta confidencialidad con las personas que visiten los lugares de detención o prisión de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del presente principio, con sujeción a condiciones razonables que garanticen la seguridad y el orden en tales lugares.

Principio 33.1 La persona detenida o presa o su abogado tendrá derecho a presentar a las autoridades encargadas de la administración del lugar de detención y a las autoridades superiores y, de ser necesario, a las autoridades competentes que tengan atribuciones fiscalizadoras o correctivas una petición o un recurso por el trato de que haya sido objeto, en particular en caso de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.

33.2 Los derechos que confiere el párrafo 1 del presente principio podrán ser ejercidos por un familiar de la persona presa o detenida o por otra persona que tenga conocimiento del caso cuando ni la persona presa o detenida ni su abogado tengan posibilidades de ejercerlos.

33.3 La petición o recurso serán confidenciales si así lo pidiere el recurrente.

33.4 Toda petición o recurso serán examinados sin dilación y contestados sin demora injustificada. Si la petición o recurso fueren rechazados o hubiere un retraso excesivo, el recurrente tendrá derecho a presentar una petición o recurso ante un juez u otra autoridad. Ni las personas detenidas o presas ni los recurrentes sufrirán perjuicios por haber presentado una petición o recurso de conformidad con el párrafo 1 del presente principio.

Principio 34 Si una persona detenida o presa muere o desaparece durante su detención o prisión, un juez u otra autoridad, de oficio o a instancias de un miembro de la familia de esa persona o de alguna persona que tenga conocimiento del caso, investigará la causa de la muerte o desaparición. Cuando las circunstancias lo justifiquen, se llevará a cabo una investigación iniciada de la misma manera cuando la muerte o desaparición ocurra poco después de terminada la detención o prisión. Las conclusiones de esa investigación o el informe correspondiente serán puestos a disposición de quien lo solicite, a menos que con ello se obstaculice la instrucción de una causa penal en curso.

Principio 35.2 La información de la que se deba dejar constancia en registros a efectos de los presentes principios estará disponible, de conformidad con los procedimientos previstos en el derecho interno, para ser utilizada cuando se reclame indemnización con arreglo al presente principio.

3.7.1.3 Resoluciones del Consejo Económico y Social

Reglas Mínimas de la ONU para el Tratamiento de los Reclusos, 1977

Regla 7.1 En todo sitio donde haya personas detenidas, se deberá llevar al día un registro empastado y foliado que indique para cada detenido:

a) Su identidad;

b) Los motivos de su detención y la autoridad competente que lo dispuso;

c) El día y la hora de su ingreso y de su salida.

7.2 Ninguna persona podrá ser admitida en un establecimiento sin una orden válida de detención, cuyos detalles deberán ser consignados previamente en el registro.

3.7.1.4 Otras fuentes

Informe del relator especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Theo van Boven, E/CN.4/2003/68, 2003

Párrafo 26.f La inspección sistemática de los lugares de detención, en especial cuando se realiza como parte de un sistema de visitas periódicas, constituye una de las medidas preventivas más eficaces contra la tortura. Debería autorizarse a ONG independientes el pleno acceso a todos los lugares de detención, incluidas las celdas de las comisarías, los centros de detención preventiva, las instalaciones de servicios de seguridad, las zonas de detención administrativa, las dependencias de detención de los establecimientos médicos y psiquiátricos y las prisiones, a fin de supervisar el trato que se da a las personas y las condiciones de detención de éstas. Durante las inspecciones, debería permitirse que los miembros del equipo de inspección hablen en privado con los detenidos. El equipo debería también presentar informes públicos de los resultados de la investigación. Además, deberían establecerse órganos oficiales para llevar a cabo las inspecciones, como equipos formados por miembros de la judicatura, funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, abogados defensores y médicos, así como expertos independientes y otros representantes de la sociedad civil. Debería permitirse a los mediadores de las instituciones nacionales de derechos humanos acceso a los lugares de detención a fin de supervisar las condiciones de ésta. Debería permitirse al Comité Internacional de la Cruz Roja acceso a los lugares de detención, cuando lo solicite. Debería asimismo permitirse a las ONG y otros órganos de supervisión acceso a los establecimientos estatales no penales que cuidan de las personas mayores, los enfermos mentales y los huérfanos, así como a los centros de reagrupación de extranjeros, incluidos los solicitantes de asilo y los migrantes.

26.g […] Deberían mantenerse archivos minuciosos con información relativa a la hora y el lugar en que se efectuó la detención, así como a la identidad de los funcionarios que la llevaron a cabo. También debería registrarse información análoga respecto de la prisión preventiva, el estado de salud a la llegada al centro de detención, así como la hora en que se comunicó al pariente más cercano y al abogado y éstos visitaron al detenido. […] Debería someterse a sanción disciplinaria al personal de seguridad que no cumpla dichas disposiciones [relativas al acceso a asistencia jurídica y al derecho de los nacionales extranjeros a que se notifique su detención a los representantes consulares u otros representantes diplomáticos]. […]

26.k Cuando un detenido, un familiar de éste o un abogado presenten una denuncia de tortura, debería haber siempre una investigación y, a menos que la acusación sea manifiestamente infundada, debería suspenderse en el ejercicio de sus funciones a los funcionarios públicos relacionados con la denuncia en espera del resultado de la investigación y de cualquier actuación jurídica o disciplinaria a que ésta dé lugar.

Informe de la relatora especial de la ONU sobre los derechos humanos de los migrantes, Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2003/85

Recomendaciones

Párrafo 75 los gobiernos deberían adoptar disposiciones para garantizar el respeto de los derechos humanos de los migrantes en el contexto de la privación de libertad, y en particular […]:

l) Velar por la existencia de mecanismos que permitan a los migrantes detenidos formular peticiones o quejas respecto del trato recibido, en particular en el caso de agresiones físicas o psicológicas, a las autoridades responsables de la administración del lugar de detención y a autoridades superiores y, cuando fuese necesario, a las autoridades judiciales.

Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, E/CN.4/1999/63/Add.3, 1999

Párrafo 40 Las autoridades nacionales deberían proporcionar información detallada sobre la política, práctica y estadísticas pertinentes a fin de garantizar la transparencia [en relación con la detención].

Comisión de Derechos Humanos, Resolución 1994/37, 1994

Debería someterse a sanción disciplinaria al personal de seguridad que no cumpla dichas disposiciones [relativas al acceso a un abogado].

3.7.2 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo, 1999

Directriz 10.x [Toda persona tendrá] acceso a un mecanismo de quejas (procedimientos de queja) donde los reclamos puedan presentarse directamente o de manera confidencial a la autoridad de detención. La información sobre los procedimientos para presentar quejas, incluyendo los plazos y procedimientos de apelación, debería estar a la vista y disponible para los detenidos en diferentes idiomas.

4. Normas de derechos humanos – General: No discriminación y proporcionalidad

4.1 Normas internacionales de derechos humanos

4.1.1 Tratados

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966

Artículo 2.1 Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Artículo 12.3 Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.

Artículo 26 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 1990

Artículo 7 Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.

Artículo 39.1 Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la libertad de movimiento en el territorio del Estado de empleo y a escoger libremente en él su residencia.

39.2 Los derechos mencionados en el párrafo 1 del presente artículo no estarán sujetos a ninguna restricción, salvo las que estén establecidas por ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y las libertades de los demás y sean congruentes con los demás derechos reconocidos en la presente Convención.

4.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

Observación general Nº 31 (2004) del Comité de Derechos Humanos relativa a la índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto (PIDCP)

Párrafo 10 […] [E]l disfrute de los derechos del Pacto no se restringe a los ciudadanos de los Estados Partes, sino que debe también extenderse a todos los individuos, independientemente de su nacionalidad o de su situación apátrida, como las personas en búsqueda de asilo, los refugiados, los trabajadores migrantes y otras personas, que pueden encontrarse en el territorio o estar sometidos a la jurisdicción del Estado Parte.

Observación general Nº 27 (1999) del Comité de Derechos Humanos relativa a la libertad de circulación (artículo 12 del PIDCP)

Párrafo 4 Toda persona que se encuentre legalmente dentro del territorio de un Estado disfruta, dentro de ese territorio, del derecho de desplazarse libremente y de escoger su lugar de residencia. […] La cuestión de si un extranjero se encuentra “legalmente” dentro del territorio de un Estado es una cuestión regida por el derecho interno, que puede someter a restricciones la entrada de un extranjero al territorio de un Estado, siempre que se adecuen a las obligaciones internacionales de ese Estado. Al respecto, el Comité ha sostenido que se debe considerar que un extranjero que hubiese entrado ilegalmente a un Estado, pero cuya condición se hubiese regularizado, se encuentra legalmente dentro del territorio a los fines del artículo 12.^⁵⁸Una vez que una persona se encuentra legalmente dentro de un Estado, todas las restricciones a sus derechos garantizados por los párrafos 1 y 2 del artículo 12, así como todo trato diferente del dado a los nacionales, deberán justificarse en virtud de las normas establecidas en el párrafo 3 del artículo 12.^⁵⁹En consecuencia, es importante que los Estados Partes indiquen en sus informes las circunstancias en que tratan a los extranjeros de manera diferente a sus propios nacionales y cómo justifican la diferencia de trato.

Párrafo 15 El principio de proporcionalidad debe respetarse no sólo en la ley que defina las restricciones sino también por las autoridades administrativas y judiciales que la apliquen.

Los Estados deben garantizar que todo procedimiento relativo al ejercicio o restricción de esos derechos se lleve a cabo con celeridad y que se expliquen las razones de la aplicación de medidas restrictivas.

Observación general Nº 18 (1989) del Comité de Derechos Humanos relativa a la no discriminación (PIDCP)

Párrafo 1 La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación constituye un principio básico y general relativo a la protección de los derechos humanos. Así, el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece la obligación de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En virtud del artículo 26 todas las personas no solamente son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección de la ley, sino que también se prohíbe cualquier discriminación en virtud de la ley y garantiza a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Observación general Nº 15 (1986) del Comité de Derechos Humanos relativa a la situación de los extranjeros con arreglo al Pacto (PIDCP)

Párrafo 1 En los informes de los Estados Partes con frecuencia no se ha tenido en cuenta que todos los Estados Partes deben velar por que se garanticen los derechos reconocidos en el Pacto “a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción” (párrafo 1 del artículo 2). En general, los derechos reconocidos en el Pacto son aplicables a todas las personas, independientemente de la reciprocidad, e independientemente de su nacionalidad o de que sean apátridas.

Párrafo 2 Así pues, la norma general es que se garanticen todos y cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminación entre nacionales y extranjeros. Los extranjeros se benefician del requisito general de no discriminación respecto de los derechos garantizados, conforme al artículo 2 del Pacto. Esta garantía debe aplicarse por igual a extranjeros y nacionales. Excepcionalmente, algunos de los derechos reconocidos en el Pacto son expresamente aplicables sólo a los ciudadanos (art. 25), en tanto que el artículo 13 es aplicable sólo a los extranjeros. No obstante, la experiencia del Comité en el examen de los informes demuestra que en algunos países se niegan a los extranjeros otros derechos de los cuales deberían disfrutar, o que dichos derechos son objeto de limitaciones especiales que no siempre pueden justificarse con arreglo al Pacto.

A. contra Australia, Comité de Derechos Humanos, Comunicación nº 560/1993, Australia. 30/04/97, CCPR/C/59/D/560/1993

El autor de la comunicación, un solicitante de asilo camboyano a quien se denomina “A”, llegó a Australia y poco después presentó una solicitud para ser reconocido como refugiado. La solicitud fue rechazada y posteriormente “A” recurrió esta decisión. Permaneció detenido durante más de cuatro años, mientras se tomaba una decisión acerca de su condición de refugiado. El autor afirmaba, entre otras cosas, que había permanecido detenido arbitrariamente, en violación del párrafo 1 del artículo 9.

El Comité concluyó:

“[…] [E]l concepto de ‘arbitrariedad’ no debe equipararse al de ‘contrario a la ley’ sino que debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos tales como incorrección e injusticia. Por otra parte, la detención preventiva podría considerarse arbitraria si no está justificada en todas las circunstancias del caso, por ejemplo, para impedir la fuga o el ocultamiento de pruebas; en este contexto, el elemento de la proporcionalidad es muy importante.” (párr. 9.2)

4.1.3 Resoluciones de la Asamblea General

Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948

Artículo 1 Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 2 Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Conjunto de Principios de la ONU para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, 1988

Principio 5.1 Los presentes principios se aplicarán a todas las personas en el territorio de un Estado, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia religiosa, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

4.1.4 Resoluciones del Consejo Económico y Social

Reglas Mínimas de la ONU para el Tratamiento de los Reclusos, 1977

Regla 6.1 Las reglas que siguen deben ser aplicadas imparcialmente. No se debe hacer diferencias de trato fundadas en prejuicios, principalmente de raza, color, sexo, lengua, religión, opinión política o cualquier otra opinión, de origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra situación cualquiera.

6.2Por el contrario, importa respetar las creencias religiosas y los preceptos morales del grupo al que pertenezca el recluso.

4.1.5 Otras fuentes

Informe de la relatora especial de la ONU sobre los derechos humanos de los migrantes, Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2005/85

Recomendaciones

Párrafo 75 La Relatora Especial se ha esforzado por poner de relieve la idea de que la única forma de frenar el continuo deterioro de la situación de los inmigrantes, en particular en el caso de aquellos que se encuentran en una situación administrativa irregular, es reconociendo los derechos humanos de este grupo y aplicando el principio de no discriminación.

4.2 Normas regionales de derechos humanos

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos [Carta de Banjul], 1981

Artículo 2 Todo individuo tendrá derecho al disfrute de los derechos y libertades reconocidos y garantizados en la presente Carta sin distinción de ningún tipo como raza, grupo étnico, color, sexo, lengua, religión, opinión política o de otra índole, origen social y nacional, fortuna, nacimiento u otro status.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969^⁶⁰

Artículo 1.1 Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948

Artículo II Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

Carta Árabe de Derechos Humanos (versión revisada), adoptada por la Liga de los Estados Árabes, 2004

Artículo 3.1 Los Estados Partes en esta Carta se comprometen a garantizar que toda persona sujeta a su jurisdicción disfruta de los derechos y libertades reconocidos en ella, sin distinción por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión, pensamiento, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o discapacidad mental o física

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950^⁶¹

Artículo 14 El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

4.3 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

1951 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados

Artículo 31.2 Los Estados Contratantes no aplicarán a tales refugiados otras estricciones de circulación que las necesarias; y tales restricciones se aplicarán únicamente hasta que se haya regularizado su situación en el país o hasta que el refugiado obtenga su admisión en otro país. Los Estados Contratantes concederán a tal refugiado un plazo razonable y todas las facilidades necesarias para obtener su admisión en otro país.

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo, 1999

Directriz 3 […] Al evaluar si la detención de solicitantes de asilo es necesaria, se debería tener en cuenta si es razonable hacerlo y si la medida es proporcional con los objetivos a lograr. De juzgársela necesaria, la detención no debería ser discriminatoria y se debería imponer por un período mínimo.

Conclusión nº 22 (XXXII) del Comité Ejecutivo del ACNUR – 1981, Protección de las personas que buscan asilo en situaciones de afluencia en gran escala

Párrafo II.B.2 […] [E]s esencial que se trate a las personas en busca de asilo admitidas temporalmente a la espera de arreglos para una solución duradera de conformidad con las siguientes normas humanas básicas mínimas: […] (e) No debe haber discriminación alguna por motivos de raza, religión, opinión política, nacionalidad, país de origen o incapacidad física.

5. Normas de derechos humanos – Normas relativas a grupos concretos

5.1 Menores

5.1.1 Normas internacionales de derechos humanos

5.1.1.1 Tratados

Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño, 1990

Artículo 2.1 Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2.2 Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

Artículo 3.1 En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Artículo 9.1 Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

9.2 En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

9.3 Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

9.4 Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

Artículo 20.1 Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

20.2 Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.

20.3 Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

Artículo 22.1 Los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para lograr que el niño que trate de obtener el estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los procedimientos internacionales o internos aplicables reciba, tanto si está solo como si está acompañado de sus padres o de cualquier otra persona, la protección y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute de los derechos pertinentes enunciados en la presente Convención y en otros instrumentos internacionales de derechos humanos o de carácter humanitario en que dichos Estados sean partes.

Artículo 37 Los Estados Partes velarán por que: […]

b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda;c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

5.1.1.2 Resoluciones de la Asamblea General

Conjunto de Principios de la ONU para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, 1988

Principio 15.3 Si la persona detenida o presa es un menor o una persona incapaz de entender cuáles son sus derechos, la autoridad competente se encargará por iniciativa propia de efectuar la notificación a que se hace referencia en este principio. Se velará en especial por que los padres o tutores sean notificados.

Reglas de la ONU para la Protección de los Menores Privados de Libertad, 1990

Regla 2 Sólo se podrá privar de libertad a los menores de conformidad con los principios y procedimientos establecidos en las presentes Reglas, así como en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing).^⁶²La privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales. La duración de la sanción debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo.

Regla 4 Las Reglas deberán aplicarse imparcialmente a todos los menores, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, prácticas o creencias culturales, patrimonio, nacimiento, situación de familia, origen étnico o social o incapacidad. Se deberán respetar las creencias religiosas y culturales, así como las prácticas y preceptos morales de los menores.

Regla 13 No se deberá negar a los menores privados de libertad, por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, políticos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con la legislación nacional o el derecho internacional y que sean compatibles con la privación de la libertad.

Regla 14 La protección de los derechos individuales de los menores por lo que respecta especialmente a la legalidad de la ejecución de las medidas de detención será garantizada por la autoridad competente, mientras que los objetivos de integración social deberán garantizarse mediante inspecciones regulares y otras formas de control llevadas a cabo, de conformidad con las normas internacionales, la legislación y los reglamentos nacionales, por un órgano debidamente constituido que esté autorizado para visitar a los menores y que no pertenezca a la administración del centro de detención.^⁶³

Regla 18 Las condiciones de detención de un menor que no haya sido juzgado deberán ajustarse a las reglas siguientes, y a otras disposiciones concretas que resulten necesarias y apropiadas, dadas las exigencias de la presunción de inocencia, la duración de la detención y la condición jurídica y circunstancias de los menores. Entre esas disposiciones figurarán las siguientes, sin que esta enumeración tenga carácter taxativo:

a) Los menores tendrán derecho al asesoramiento jurídico y podrán solicitar asistencia jurídica gratuita, cuando ésta exista, y comunicarse regularmente con sus asesores jurídicos. Deberá respetarse el carácter privado y confidencial de esas comunicaciones;

b) Cuando sea posible, deberá darse a los menores la oportunidad de efectuar un trabajo remunerado y de proseguir sus estudios o capacitación, pero no serán obligados a hacerlo. En ningún caso se mantendrá la detención por razones de trabajo, de estudios o de capacitación;

c) Los menores estarán autorizados a recibir y conservar material de entretenimiento y recreo que sea compatible con los intereses de la administración de justicia.^⁶⁴

Reglas Mínimas de la ONU para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), 1985

Regla 13.1 Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible.

13.3 Los menores que se encuentren en prisión preventiva gozarán de todos los derechos y garantías previstos en las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas.

13.4 Los menores que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que haya detenidos adultos. Mientras se encuentren bajo custodia, los menores recibirán cuidados, protección y toda la asistencia –social, educacional, profesional, sicológica, médica y física– que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales.

13.5 Mientras se encuentren bajo custodia, los menores recibirán cuidados, protección y toda la asistencia –social, educacional, profesional, sicológica, médica y física– que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales.

15.1 El menor tendrá derecho a hacerse representar por un asesor jurídico durante todo el proceso o a solicitar asistencia jurídica gratuita cuando esté prevista la prestación de dicha ayuda en el país.

15.2 Los padres o tutores tendrán derecho a participar en las actuaciones y la autoridad competente podrá requerir su presencia en defensa del menor. No obstante, la autoridad competente podrá denegar la participación si existen motivos para presumir que la exclusión es necesaria en defensa del menor.

17.1 La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios:

a) La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad;

b) Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible;

c) Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada;

d) En el examen de los casos se considerará primordial el bienestar del menor.

5.1.1.3 Otras fuentes

Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria relativo a su visita al Reino Unido sobre la cuestión de los inmigrantes y solicitantes de asilo, E/CN.4/1999/63/Add.3

Párrafo 37 Nunca debería detenerse a menores no acompañados.

Resolución 2002/23 de la Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos sobre Protección Internacional de los Refugiados, 2002

Párrafo 4 [La Subcomisión] alienta a los Estados a tratar de encontrar alternativas a la detención y velar por que los menores de 18 años no sean detenidos.

Informe de la relatora especial de la ONU sobre los derechos humanos de los migrantes, Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2003/85

Párrafo 54 […] En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales.

Recomendaciones

Párrafo 75 Cuando no sea posible [abolir progresivamente toda forma de detención administrativa] […], los gobiernos deberían adoptar disposiciones para garantizar el respeto de los derechos humanos de los migrantes en el contexto de la privación de libertad, y en particular:

a) Velar por que la legislación no permita la detención de los menores no acompañados y que la detención de niños sólo se permita como medida de último recurso y solo cuando atienda al interés superior del niño, durante el período más breve que proceda y en condiciones que garanticen la realización de los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, incluido el acceso a la educación y la atención de salud. Los niños sometidos a medidas de privación de libertad deben ser separados de los adultos a menos que puedan ser alojados con parientes en instalaciones separadas. Se proporcionará a los niños una alimentación adecuada, ropa de cama y asistencia médica y se les garantizará el acceso a la educación y a actividades recreativas al aire libre. Cuando se detenga a niños migrantes, se aplicarán estrictamente las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad y las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores. Si existen dudas sobre la edad del migrante, se le acordará el trato más favorable hasta que se determine si efectivamente es menor.

5.1.2 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo, 1999

Directriz 6 De conformidad con el principio general estipulado en la directriz 2 y las Directrices del ACNUR sobre Niños Refugiados, los menores solicitantes de asilo no deben ser detenidos.

En este sentido se hace especial referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño, en particular:

- al Artículo 2 que dispone que los Estados tomen todas las medidas apropiadas para garantizar que los menores estén protegidos contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, actividades, opiniones expresadas o creencias de sus padres, tutores o miembros de su familia;

- al Artículo 3 que establece que en cualquier medida que adopten los Estados Partes en relación a menores, primará el interés superior del niño;

- al Artículo 9 que otorga a los menores el derecho de no ser separados de sus padres contra su voluntad;

- al Artículo 22 que dispone que los Estados Partes adopten medidas adecuadas para garantizar que los menores que traten de obtener la condición de refugiado o que son refugiados reconocidos, ya sea que se encuentren acompañados o no, reciban protección y asistencia apropiadas;

- al Artículo 37 por el cual se solicita a los Estados Partes garantizar que la detención de menores se llevará a cabo tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.

Como regla general, los menores no acompañados no deberían ser detenidos. Siempre que sea posible deberían ser confiados al cuidado de miembros de la familia que ya tengan residencia dentro del país de asilo. De no serlo, las autoridades con competencia en asistencia a menores no acompañados deberían buscar soluciones alternativas para que reciban alojamiento adecuado y supervisión apropiada. Las casas de residencia o los hogares de menores deben brindar las comodidades necesarias para garantizar que su adecuado desarrollo (tanto físico como mental) sea atendido, mientras se consideran soluciones a más largo término.

En el caso de menores que acompañan a sus padres, se deberían considerar todas las alternativas a la detención que resultaran apropiadas. Los niños y las principales personas responsables de su cuidado, no deberían ser detenidos a menos que ésta sea la única manera de mantener la unidad familiar.

Si ninguna de las alternativas pudiera ser aplicada y los Estados efectivamente detuvieran a los menores, esto debería hacerse, de acuerdo al Artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.

En el caso que solicitantes de asilo menores de edad fueran detenidos en aeropuertos, centros de retención de inmigración o prisiones, no se los podrá retener en condiciones parecidas al encarcelamiento. Deberían realizarse todos los esfuerzos para que sean liberados y ubicarlos en otro tipo de alojamiento. De resultar esto imposible, será imprescindible preparar habitaciones especiales que resulten adecuadas para los niños y sus familias.

Durante la detención los menores tienen derecho a recibir educación, que idealmente debería recibirse fuera del lugar de detención para facilitar la continuidad de su educación cuando se levante la medida de detención. Deberán hacerse previsiones para su recreación y juegos, elementos esenciales para el desarrollo mental del niño y que permitirán aliviar la tensión y los traumas.

Los niños detenidos se benefician de las mismas garantías procesales mínimas (listadas en la Pauta 5) de las que gozan los adultos. A los menores no acompañados se les deberá designar un tutor o un representante legal.^⁶⁵

Conclusión nº 47 (XXXVIII) del Comité Ejecutivo del ACNUR – 1987, Niños refugiados

Párrafo d [El Comité Ejecutivo] Subrayó que toda medida que se adoptase en favor de los niños refugiados debía guiarse por el principio del interés superior del niño y el principio de la unidad de la familia;

Párrafo e Condenó la exposición de niños refugiados a violencias físicas y a otras violaciones de sus derechos fundamentales, perpetrada, entre otras acciones, mediante abusos sexuales, el tráfico de niños, actos de piratería, ataques militares o armados, el reclutamiento forzoso, la explotación política o la detención arbitraria, y pidió que se adoptasen medidas a nivel nacional e internacional a fin de impedir dichas violaciones y prestar asistencia a las víctimas.

Conclusión nº 85 (XLIX) del Comité Ejecutivo del ACNUR – Conclusión sobre la protección internacional

Párrafo dd Deplora que en muchos países sea habitual detener a los solicitantes de asilo (incluidos los menores) de manera arbitraria, durante períodos indebidamente prolongados y sin proporcionarles el adecuado acceso al ACNUR y a procedimientos justos de examen en su debido momento de su condición de detenidos; señala que esas prácticas de detención no se ajustan a las normas establecidas en materia de derechos humanos e insta a los Estados a estudiar con más empeño todas las variantes a la detención que sean viables.

Agenda para la protección del ACNUR, 2002

Los Estados han de estudiar, de manera más concertada, alternativas apropiadas a la detención de los solicitantes de asilo y los refugiados y han de abstenerse, en principio, de la detención de niños.

5.2 Mujeres

5.2.1 Normas internacionales de derechos humanos

5.2.1.1 Resoluciones del Consejo Económico y Social

Reglas Mínimas de la ONU para el Tratamiento de los Reclusos, 1977

Regla 8. Los reclusos pertenecientes a categorías diversas deberán ser alojados en diferentes establecimientos o en diferentes secciones dentro de los establecimientos, según su sexo y edad, sus antecedentes, los motivos de su detención y el trato que corresponda aplicarles. Es decir que:

Regla 53.1 En los establecimientos mixtos, la sección de mujeres estará bajo la dirección de un funcionario femenino responsable, que guardará todas las llaves de dicha sección del establecimiento.

53.2 Ningún funcionario del sexo masculino penetrará en la sección femenina sin ir acompañado de un miembro femenino del personal.

53.3 La vigilancia de las reclusas será ejercida exclusivamente por funcionarios femeninos. Sin embargo, esto no excluirá que funcionarios del sexo masculino, especialmente los médicos y personal de enseñanza, desempeñen sus funciones profesionales en establecimientos o secciones reservados para mujeres.

5.2.2 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo, 1999

Directriz 8: Detención de mujeres

Las mujeres solicitantes de asilo y las niñas adolescentes, especialmente las que no llegan acompañadas, se encuentran particularmente en situación de riesgo cuando se las obliga a permanecer en centros de detención. Como regla general debería evitarse la detención de mujeres embarazadas en sus últimos meses de gestación y de madres lactantes, que pueden necesitar cuidados especiales.

Cuando se detenga a mujeres solicitantes de asilo, se las debe alojar separadas de los solicitantes de asilo de sexo masculino, a menos que estos fueran familiares cercanos. A fin de respetar los valores culturales y mejorar la protección física de las mujeres que se encuentren en centros de detención, se recomienda que el personal de estos centros sea femenino.

A las mujeres solicitantes de asilo se les debería otorgar acceso a servicios legales o de otro tipo sin discriminación en cuanto a su género, y a servicios específicos que respondan a sus necesidades especiales. Particularmente, deberían tener acceso a servicios de ginecología y obstetricia.

5.3 Otras categorías vulnerables

5.3.1 Normas internacionales de derechos humanos

5.3.1.1 Otras fuentes

Informe de la relatora especial de la ONU sobre los derechos humanos de los migrantes, Gabriela Rodríguez Pizarro, E/CN.4/2003/85

Párrafo 50 Con frecuencia los ancianos, las personas con discapacidades, las embarazadas y los enfermos, incluidos los enfermos mentales, son detenidos sin ninguna consideración particular por sus condiciones y necesidades especiales. Se informó de que la detención tenía repercusiones importantes en las embarazadas y los niños, así como en los ancianos y las personas con discapacidades y enfermedades mentales. Las embarazadas, por ejemplo, necesitan una nutrición adecuada para el bienestar del niño así como servicios médicos y de apoyo con los que no se cuenta en los centros de detención.

Principios y Directrices Recomendados sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, E/2002/68/Add.1, 20 de mayo de 2002

Directriz 2, párrafo 6 Cerciorarse de que las víctimas de trata de personas no sean objeto, en circunstancia alguna, de detención con arreglo a las normas de inmigración ni de ninguna otra forma de detención.

Directriz 4, párrafo 5 Cerciorarse de que la legislación impida que las víctimas de la trata de personas sean procesadas, detenidas o sancionadas por el carácter ilegal de su entrada al país o residencia en él o por las actividades en que participen como consecuencia directa de su situación de tales.

Directriz 6, párrafo 1 Los Estados y, cuando proceda, las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales, deberían considerar la posibilidad de:

1. Cerciorarse, en cooperación con las organizaciones no gubernamentales, de que se ofrezca alojamiento seguro y adecuado que atienda a las necesidades de las víctimas de trata de personas. Ello no debe estar subordinado en que las víctimas estén dispuestas a rendir testimonio en un proceso penal. Las víctimas de la trata de personas no deben ser recluidas en centros de detención para inmigrantes, otros centros de detención o refugios para personas sin hogar.

5.3.2 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo, 1999

Directriz 7: Detención de personas vulnerables

Tomando en consideración que la detención tiene efectos tan negativos sobre el bienestar psicológico de los detenidos, una activa consideración de las alternativas posibles debería preceder cualquier orden para detener a solicitantes de asilo que se encuentren dentro de las siguientes categorías vulnerables:

Personas de edad no acompañadas.
Víctimas de tortura o trauma.
Personas con discapacidad mental o física.

En el caso que individuos que estuvieran comprendidos dentro de estas categorías fueran detenidos, es recomendable que esto sólo se efectúe cuando exista la certificación de un profesional médico calificado señalando que su salud y bienestar no se verán afectados negativamente por la detención. Además deberá hacerse un seguimiento regular y contar con el apoyo de un profesional apto y capaz. Los individuos también deben tener acceso a servicios médicos, hospitalización, asesoramiento sobre medicamentos, etc., cuando esto sea necesario.

Directriz 9: Detención de personas apátridas

Las personas apátridas, aquellas que ningún Estado considera como nacionales de conformidad con su legislación, tienen derecho a beneficiarse de los mismos estándares de tratamiento aplicables a los detenidos en general. Ser apátrida y por lo tanto no tener un país a quien se le pueda solicitar la emisión de un documento de viaje, no debe conducir a la detención indefinida. La apatridia no puede ser obstáculo a la libertad. Las autoridades de detención deberían realizar todos los esfuerzos necesarios para resolver estos casos sin demora, incluso a través de gestiones prácticas para identificar y confirmar la nacionalidad de estos individuos, para determinar a que Estado se los podría devolver o acordar su readmisión, a través de negociaciones con el país de residencia habitual.

6. Normas y organismos citados en esta guía

Asamblea General de la ONU
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta Africana, Carta de Banjul)
Carta Árabe de Derechos Humanos (versión revisada), (Carta Árabe)
Comisión Africana
Comisión de Derechos Humanos
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión Interamericana)
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Comité de Derechos Humanos
Comité Ejecutivo del ACNUR
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial
Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión (Conjunto de Principios)
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana)
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Convención contra la Tortura)
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Convención contra el Racismo)
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951, Convención de Ginebra sobre los Refugiados)
Convención sobre los Derechos del Niño
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo)
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Declaración Americana)
Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del País en que Viven
Declaración Universal de Derechos Humanos (Declaración Universal)
Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo (Directrices del ACNUR sobre Detención)
Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
Principios Básicos sobre la Función de los Abogados
Principios de Ética Médica Aplicables a la Función del Personal de Salud, Especialmente los Médicos, en la Protección de Personas Presas y Detenidas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Principios de Ética Médica)
Protocolo nº 4 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Protocolo nº 4 al Convenio Europeo)
Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad
Reglas Mínimas de la ONU para el Tratamiento de los Reclusos, 1977 (Reglas Mínimas)
Reglas Mínimas de la ONU para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing)
Relator especial sobre la cuestión de la tortura
Relatora especial sobre los derechos humanos de los migrantes
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías
Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal Europeo)

1 Este documento contiene recursos para facilitar la investigación sobre las normas internacionales de derechos humanos que son pertinentes para la detención relacionada con la migración de personas solicitantes de asilo, refugiadas y migrantes. La expresión “detención relacionada con la migración” se refiere a la detención por motivos relacionados con la migración, sin incluir la detención de personas migrantes por razones generales de índole penal, por terrorismo, o por motivos relacionados con la seguridad nacional distintos de la migración, tanto si se trata de migrantes voluntarios como forzados. Además de normas específicamente pertinentes para la detención relacionada con la migración, la guía incluye alguna referencia a normas pertinentes para otras formas de detención o prisión, como las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.

2 Para más información, véanse, entre otros: Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, de la ONU; Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, de la ONU; Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de solicitantes de asilo.

3 Para información sobre las alternativas a la detención, véase, por ejemplo, ACNUR, Legal and Protection Policy Research Series, Alternatives to Detention of Asylum Seekers and Refugees, Ophelia Field y Alice Edwards, consultoras externas, (2006), Consejo Europeo sobre Refugiados y Exiliados, Research Paper on Alternatives to Detention: Practical alternatives to the administrative detention of asylum seekers and rejected asylum seekers, (1997).

4 Entre ellos se encuentran la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Carta Árabe de Derechos Humanos y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

5 En junio de 2007 todos los países del mundo excepto Estados Unidos de América y Somalia eran Estados Partes en la Convención sobre los Derechos del Niño.

6 En junio de 2007 la Convención sobre los Derechos de los Migrantes tenía 37 ratificaciones y 15 firmas. Puede encontrarse información acerca de las ratificaciones de la Convención en: http://www.december18.net/web/general/page.php?pageID=79&menuID=36&lang=EN#eleven.

7 Disponible en http://www.ohchr.org.

8 Téngase en cuenta que esta guía no incluye de un modo significativo jurisprudencia de los tribunales de derechos humanos. En ocasiones se hace referencia a algunas decisiones pertinentes, pero no de forma exhaustiva.

9 El Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (Conjunto de Principios), adoptado por unanimidad por la Asamblea General de la ONU en 1988, es un conjunto autorizado de normas internacionalmente reconocidas, aplicables a todos los Estados, relativas a cómo debe tratarse a las personas detenidas y en prisión. Los principios establecen conceptos jurídicos y humanitarios básicos y sirven de guía para elaborar la legislación nacional.

10 Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente en 1955 y aprobadas por el Consejo Económico y Social de la ONU, establecen “los principios y las reglas de una buena organización penitenciaria y de la práctica relativa al tratamiento de los reclusos”. En 1971, la Asamblea General de la ONU instó a los Estados miembros a aplicar estas reglas e incorporarlas en la legislación nacional.

11 A éstos se les conoce por el nombre de mecanismos temáticos de la ONU. En general tienen el mandato de investigar quejas de un determinado tipo de violaciones de derechos humanos en cualquier país, esté o no obligado legalmente por los tratados internacionales de derechos humanos pertinentes. También pueden realizar visitas de país, si el Estado en cuestión lo acepta. Pueden llevar a cabo investigaciones, incluso sobre casos individuales, remitir a los gobiernos informes con resultados y recomendaciones e informar anualmente ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU.

12 Actualmente compuesto por 72 Estados miembros, el Comité Ejecutivo del Programa del Alto Comisionado (EXCOM) se reúne en Ginebra anualmente para revisar y aprobar los programas y el presupuesto del ACNUR, asesorar sobre protección internacional y debatir una amplia variedad de temas con el ACNUR y sus socios intergubernamentales y no gubernamentales.

13 Véanse también, por ejemplo, Krischna Achutan (on behalf of Aleke Banda), Amnesty International on behalf of Orton and Vera Chirwa, y Amnesty International on behalf of Orton and Vera Chirwa v. Malawi, (64/92, 68/92 y 78/92, respectivamente), 8th Annual Report of the African Commission, 1994-1995, ACHPR/RPT/8th/Rev.I, en los que la Comisión Africana resolvió que el arresto y detención de un destacado político, que había permanecido detenido “por voluntad del jefe del Estado” sin cargos ni juicio durante 12 años, violaba el derecho a la libertad consagrado en el artículo 6 de la Carta Africana.

14 Las citas de la Carta de Banjul son traducciones no oficiales del ACNUR al español. El texto oficial sólo está disponible en inglés y francés.

15 Véanse también, por ejemplo, Comisión Interamericana, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Argentina, 1980, OEA/Ser.L/V/II.49, doc.19, en 189,193,291; Comisión Interamericana, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile, 1985, OAS/Ser.L/V/II.66, doc.17, en 134,139; Comisión Interamericana, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Nicaragua, 1981, OEA/Ser.L/V/II.53, en 65, donde la Comisión Interamericana consideró que en algunas circunstancias el arresto domiciliario, el destierro y el reasentamiento forzado pueden violar el derecho a la libertad personal garantizado por el artículo 7 de la Convención Americana.

16 Las citas de la Carta Árabe son traducción de Amnistía Internacional

17 Véanse también, por ejemplo, Amuur v. France, Tribunal Europeo de Derechos Humamos, sentencia de 25 de junio de 1996, Appl. No. 19776/92 y Guzzardi v. Italy, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 6 de noviembre de 1980, Appl. No. 7367/76

18 El artículo 1 incluye la definición del término ”refugiado” a los efectos de la Convención.

19 Véase también infra, apartado 2.2

20 Véase también infra, apartado 1.2.1.2.

21 Comunicación Nº 456/1991, Celepli c. Suecia, párr. 9.2.

22 Observación general Nº 15, párr. 8, en HRI/GEN/1/Rev.3, 15 de agosto de 1997.

23 Véase también infra, apartado 4.

24 Véanse también, por ejemplo, Guzzardi versus Italy, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 6 de noviembre de 1980, (1981) 61 I.L.R. 227; también (1981) E.H.R.R 333

25 Lim c. Australia (1992) 176 CLR 1 (Tribunal Superior de Australia).

26 Disponible en http://www.unhchr.ch/html/menu2/7/b/arb_det/ardintro.htm#membership

27 CCPR/C/D/560/1993, op.cit., párr. 9.4.

28 Conka versus Belgium, App. Nº 00051564/99, Eur. Ct. H.R. (2002).

29 E/CN.4/Sub.2/2003/23/Add.2 (2003) párr. 81.

30 Conka versus Belgium, App. Nº 00051564/99, Eur. Ct. H.R. (2002).

31 Conka versus Belgium, App. Nº 00051564/99, Eur. Ct. H.R. (2002).

32 Conka versus Belgium, App. Nº 00051564/99, Eur. Ct. H.R. (2002).

33 Véase también, por ejemplo, Amuur v. France, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 25 de junio de 1996, Appl. Nº 19776/92 y Guzzardi versus Italy, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 6 de noviembre de 1980, Appl. Nº 7367/76

34 Art. 9.1 del PIDCP; Art. 37(b) de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la ONU; Art. 5.1 del CEDH; Art. 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969; Art. 5 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981.

35 Art. 9.1 del PIDCP; Art. 37(b) de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la ONU; Art. 5.1 del CEDH; Art. 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969; Art. 5 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981.

36 Conclusión Nº 44 (XXXVII) de EXCOM.

37 Subcomité Plenario sobre Protección Internacional Nota EC/SCP/44, Párrafo 51 (c).

38 Véase también, por ejemplo, Chahal versus United Kingdom, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 15 de noviembre de 1996, Appl. Nº 22414/93 donde el Tribunal recordó que “toda privación de libertad en virtud del párrafo 1.f del artículo 5 estará justificada en tanto en cuanto los procedimientos para la expulsión no hayan concluido. Si tales procedimientos no se ejecutan con la debida diligencia, la detención dejará de ser permisible en virtud del párrafo 1.f del artículo 5”. [Traducción de Amnistía Internacional]. (párr. 113); Conka versus Belgium, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 5 de febrero de 2002, Appl. No. 51564/99 donde el Tribunal reitera que la lista de excepciones al derecho a la libertad garantizado en el artículo 5 § 1 es exhaustiva y que sólo una interpretación en sentido estricto de esas excepciones es coherente con el objetivo de esa disposición. (párr. 42); K.-F. versus Germany, sentencia del CEDH de 27 de noviembre de 1997, (párr. 70). Véase también Kenmache versus France (No. 3), (45/1993/440/519), 24 de noviembre de 1994 donde el Tribunal Europeo declaró que la frase "con arreglo al procedimiento establecido por la ley " en el artículo 5.1 del Convenio Europeo se refiere a la legislación nacional, pero que ésta “debe ser conforme a los principios expresados o implicados en el Convenio [Europeo]. [Traducción de Amnistía Internacional]

39 Art. 9.1 del PIDCP; Art. 37.b de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la ONU; Art. 5.1 del CEDH; Art. 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969; Art. 5 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981

40 Art. 9.1, Art. 12 del PIDCP; Art. 37.b de la Convención sobre los Derechos del Niño; Art. 5.1.f del CEDH; Art. 7.3 de la Convención Americana; Art. 6 de la Carta Africana. Conclusión del EXCOM No. 44 (XXXVII).

41 Conclusión del EXCOM No. 44 (XXXVII).

42 Subcomité Plenario sobre Protección Internacional, Nota EC/SCP/44, Párrafo 51 (c).

43 Véase también, por ejemplo, Rencontre Africaine pour la defense de droits de l'homme v. Zambia, (71/92), 10º Informe Anual de la Comisión Africana, 1996 -1997, ACHPR/RPT/10th, donde ésta decidió que denegar a los detenidos considerados extranjeros en situación irregular la oportunidad de presentar una apelación ante los tribunales nacionales violaba el artículo 7.1.a de la Carta Africana, ya que les privaba del derecho a que sea visto su caso.

44 Véanse también, por ejemplo, Chahal versus United Kingdom, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 15 de noviembre de 1996, Appl. No. 22414/93; Dougaz versus Greece, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 6 de marzo de 2001, Appl. No. 40907/98.

45 Téngase en cuenta que aunque estas normas se refieren a los reclusos que no son migrantes, ni refugiados ni solicitantes de asilo, se incluyen para poner de relieve las reglas mínimas básicas sobre el tratamiento a los reclusos, que marcan el nivel por debajo del cual no deben estar nunca las normas que regulan la detención relacionada con la migración.

46 Adviértase que las versiones francesa y española del PIDCP utilizan el término más amplio “reparación”; el término compensation (en español, “indemnización”) que se utiliza en la versión inglesa, alude a una forma de reparación.

 La expresión ”tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” debe interpretarse de manera que abarque la más amplia protección posible contra todo tipo de abusos, ya sean físicos o mentales, incluido el de mantener al preso o detenido en condiciones que lo priven, temporal o permanentemente, del uso de uno de sus sentidos, como la vista o la audición, o de su conciencia del lugar o del transcurso del tiempo.

47 Véanse también p. ej. Soering v. UK, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, causa n.º 1/1989/161/217; Cruz Varas v. Sweden, solicitud n.º 15576/89, sentencia del 20 de marzo de 1991 (párr. 70); Vilvarajah and Others v. UK, solicitud n.º 13163/87;13164/87;13165/87, sentencia del 30 de octubre de 1991, p. 32, (párr. 103) y Chahal v. the United Kingdom, solicitud n.º 22414/93, informe del 27 de junio de 1995.

* La expresión ”tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” debe interpretarse de manera que abarque la más amplia protección posible contra todo tipo de abusos, ya sean físicos o mentales, incluido el de mantener al preso o detenido en condiciones que lo priven, temporal o permanentemente, del uso de uno de sus sentidos, como la vista o la audición, o de su conciencia del lugar o del transcurso del tiempo.

48 E/CN.4/Sub.2/2003/23/Add.1 (2003), párr. 9.

49 Organisation mondiale contre la torture, Association internationale des juristes democrates, Commission internationale des juristes, Union interafricaine des droits de l'homme v. Rwanda, (27/89, 46/91, 49/91, 99/93 respectivamente), 10th Annual Report of the African Commission, 1996 -1997, ACHPR/RPT/10th, en el que la Comisión Africana concluyó que las mujeres, las personas ancianas y los menores refugiados permanecían recluidos en condiciones lamentables en Ruanda, lo que suponía una violación del artículo 5 de la Carta Africana.

50 Véanse también p. ej. Peers v Greece, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, n.º 28524/95, sentencia del 19 de abril de 2001; Dougoz v Greece, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, n.º 40907/98, sentencia del 6 de marzo de 2001, solicitud n.º 40907/98, sentencia del 6 de marzo de 2001; Kalashnikov v. the Russian Federation solicitud n.º 47095/99, sentencia del 15 de julio de 2002; y Van der Ven v. the Netherlands, solicitud n.º 50901/99, sentencia del 4 de febrero de 2003.

51 Véanse también las Conclusiones del Comité Ejecutivo n.º. 68 (XLIII) – 1992, párr. (e), y n.º. 71 (XLIV) – 1993, párr. (ee).

52 Tengan en cuenta que no es oportuno que personas solicitantes de asilo o refugiadas se pongan en contacto con representantes diplomáticos o consulares, debido al principio de que la protección que ofrece la condición de refugiado está prevista para personas a las que su Estado no quiere o no puede proteger. Cualquier tipo de contacto con estos representantes podría poner en peligro a los refugiados o solicitantes de asilo.

53 Tengan en cuenta que no es oportuno que personas solicitantes de asilo o refugiadas se pongan en contacto con representantes diplomáticos o consulares, debido al principio de que la protección que ofrece la condición de refugiado está prevista para personas a las que su Estado no quiere o no puede proteger. Cualquier tipo de contacto con estos representantes podría poner en peligro a los refugiados o solicitantes de asilo.

54 Se pueden encontrar normas similares en el Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, E/CN.4/1999/63/Add.4, párr. 52, 53.

55 Adviértase que la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares sólo es pertinente para las personas migrantes que no tienen motivos de preocupación con respecto a su seguridad (es decir, que no son refugiadas ni solicitantes de asilo), ya que en la condición de refugiado está implícito el hecho de que el Estado no ofrece protección y que cualquier tipo de contacto con un representante del Estado puede hacer que una persona corra peligro de sufrir persecución.

56 Véanse supra las notas n.º 54, 55 y 57; no es oportuno que las personas refugiadas o solicitantes de asilo se pongan en contacto con representantes consulares o diplomáticos.

57 Véanse también las Conclusiones del Comité Ejecutivo n.º 68 (XLIII) – 1992, párr. (e), y n.º 71 (XLIV) – 1993, párr. (ee).

58 Comunicación nº 456/1991, Celepli v. Sweden, párr. 9.2.

59 Observación general nº 15, párr. 8, en HRI/GEN/1/Rev.3, 15 de agosto de 1997, p. 20.

60 Véase también Corte Interamericana de Derechos Humanos, causa Gangaram Panday Vs. Surinam, sentencia del 21 enero de 1994, en el doc. de la OEA OAS/Ser.L/V/III.31, doc. 9, Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1994, p. 32, párr. 47.

61 El principio de proporcionalidad se incorpora a la legislación europea a través del artículo 5 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, que afirma que ”ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del Tratado”; el Protocolo (30) sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad anexo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea se refiere a esto de forma expresa: ”[Cada institución de la UE] también garantizará el respeto del principio de proporcionalidad, según el cual ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del Tratado”. También aparece en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para más información, véase p. ej. Nicholas Emiliou, The Principle of Proportionality in European Law, A Comparative Study, (Kluwer Law International, 1996).

62 Adoptadas por la Asamblea General mediante la Resolución 40/33 del 29 de noviembre de 1985. Pueden consultar el texto completo y los comentarios en: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp48_sp.htm.

63 Véase también la Regla 87 relativa al respeto por la dignidad humana y los derechos humanos fundamentales.

64 Adoptadas por la Asamblea General mediante la Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 199; pueden consultarse en http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp37_sp.htm.

Véanse también: Regla 6 (derecho a contar con un intérprete); Regla 11 (definición de “menor” y de “privación de libertad”); Regla 19 (mantenimiento de la confidencialidad de los registros médicos y jurídicos de la persona, así como de las actas de las actuaciones disciplinares), Regla 20 (prohibición de admitir a un menor en un centro de detención sin una orden válida de una autoridad judicial o administrativa u otra autoridad pública); Reglas 21-23 (información completa y fiable sobre todos los menores admitidos, circunstancias del internamiento, problemas de salud física y mental conocidos, notificación a los padres o tutores de información relativa al ingreso, el traslado y la liberación); Reglas 24 y 75-78 (notificación a los menores del reglamento que rija en centro de detención, de sus derechos y obligaciones, y de la dirección de las autoridades competentes ante las que puedan formular quejas); Regla 25 (ayudar a todos los menores a comprender los reglamentos que rigen la organización interna del centro, los objetivos y metodología del tratamiento dispensado, las exigencias y procedimientos disciplinarios, los métodos autorizados para obtener información y formular quejas); Regla 28 (las condiciones de detención de los menores deben tener en cuenta sus necesidades con respecto a su edad, personalidad, sexo y tipo de delito, así como su salud física y mental); Regla 29 (separación de los adultos); Regla 31 (derecho a contar con locales y servicios que satisfagan todas las exigencias de la higiene y de la dignidad humana); Regla 38 (derecho a la educación); Regla 44 (aplicación de las normas nacionales e internacionales de protección que se aplican al trabajo de los niños y a los trabajadores jóvenes); Regla 48 (derechos religiosos); Reglas 49-50 (atención médica preventiva y correctiva, reconocimiento por parte de un medico inmediatamente después del ingreso con el objeto de hacer Constar cualquier prueba de malos tratos anteriores); Reglas 59-61 (comunicación con el mundo exterior, derecho a recibir visitas); Regla 62 (oportunidad de mantenerse informados de los acontecimientos); Regla 66 (alcance y objetivos de las medidas disciplinarias); Reglas 72-74 (inspecciones periódicas y presentación de informes sobre el centro; informes por parte de personal independiente y cualificado, como funcionarios médicos); y Reglas 81 y 85 (personal competente y con formación que le permita desempeñar eficazmente sus funciones).

65 Un adulto familiarizado con el idioma y la cultura del niño también puede aliviar la tensión y el trauma de encontrarse solo en un medio desconocido.

Noviembre de 2007

Índice AI: POL 33/005/2007

http://www.amnesty.org/es/report/info/POL33/005/2007

SECRETARIADO INTERNACIONAL, 1 EASTON STREET, LONDON WC1X 0DW, REINO UNIDO

TRADUCCIÓN DE EDITORIAL AMNISTÍA INTERNACIONAL (EDAI), ESPAÑA

Documento - Detención relacionada con la migración:Una guía de investigación de las normas de derechos humanos referentes a la detención de personas migrantes, solicitantes de asilo y refugiadas.

Introducción

Cómo utilizar esta guía

Política de Amnistía Internacional

Política de AI: Personas refugiadas y solicitantes de asilo

Política de AI: Migrantes

Documentos recientes de Amnistía Internacional sobre la detención relacionada con la migración

1. Normas de derechos humanos – Presunción contra la detención

1.1 Derecho a la libertad

1.1.1 Normas internacionales de derechos humanos

1.1.1.1 Tratados

1.1.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

1.1.1.3 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

1.1.2 Normas regionales de derechos humanos

1.1.3 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

1.2 Libertad de circulación19

1.2.1 Normas internacionales de derechos humanos

1.2.1.1 Tratados

1.2.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

1.2.1.3 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

1.2.2 Normas regionales de derechos humanos

1.2.3 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

1.3 Prohibición de la detención por causa de entrada o presencia ilegales

1.3.1 Normas internacionales de derechos humanos

1.3.1.1 Otras fuentes

1.3.2 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

2. Normas de derechos humanos – Restricciones sobre el uso de la detención

2.1 Prohibición de la detención arbitraria

2.1.1 Normas internacionales de derechos humanos

2.1.1.1 Tratados

2.1.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

2.1.1.3 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

2.1.1.4 Otras fuentes

2.1.3 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

2.2 Causas excepcionales de detención

2.2.1 Normas internacionales de derechos humanos

2.2.1.1 Tratados

2.2.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

2.2.1.3 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

2.2.1.4 Otras fuentes

2.2.2 Normas regionales de derechos humanos

2.2.3 Normas internacionales sobre refugiados y solicitantes de asilo

2.3 Derecho a ser informado de las razones de la detención

2.3.1 Normas internacionales de derechos humanos

2.3.1.1 Tratados

2.3.1.2 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

2.3.1.3 Otras fuentes

2.3.2 Normas regionales de derechos humanos

2.3.3 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

2.4 Derecho a impugnar la legalidad de la detención ante una instancia judicial

2.4.1 Normas internacionales de derechos humanos

2.4.1.1 Tratados

2.4.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

2.4.1.3 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

2.4.1.4 Otras fuentes

2.4.2 Normas regionales de derechos humanos

2.4.3 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

2.5 Acceso a asesoramiento jurídico y derecho a asistencia letrada y servicios de interpretación

2.5.1 Normas internacionales de derechos humanos

2.5.1.1 Tratados

2.5.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

2.5.1.3 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

2.5.1.4 Resoluciones del Consejo Económico y Social

2.5.1.5 Otras normas

2.5.2 Normas regionales de derechos humanos

2.5.3 Normas internacionales sobre personas refugiadas y solicitantes de asilo

2.6 Derecho a recibir indemnización

2.6.1 Normas internacionales de derechos humanos

2.6.1.1 Tratados

2.6.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

2.6.1.3 Resoluciones de la Asamblea General de la ONU

2.6.2 Normas regionales de derechos humanos

3. Normas de derechos humanos – Condiciones de la detención

3.1 Protección contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes

3.1.1 Normas internacionales de derechos humanos

3.1.1.1 Tratados

3.1.1.2 Órganos de vigilancia de los tratados

3.1.1.3 Resoluciones de la Asamblea General

3.1.2 Normas regionales de derechos humanos

3.2 Condiciones humanas de detención

1.2 Libertad de circulación^¹⁹